[칼럼] 변호사 전석진= 오늘 이재명 대표에 대한 기소가 있었다.
내가 예상했던 대로 검찰은 428억 뇌물죄 부분과 8억원 뇌물죄의 공범 부분은 기소를 하지 못하였다. 최소한의 법조인의 양심은 있는 것을 보여주었다. 그러면서도 검찰은 항복을 하지 아니하고 428억원 뇌물죄를 계속 수사하고 있다고 강변한다. 428억원 뇌물죄는 성립하지 않는다. 수사를 더 할 것이 없다.

간단히 언급해 보자.

먼저 유동규와 김만배 내지 천화동인 실소유주와의 사이에 당사자 의사표시의 확정적 합치가 없다. 그러므로 판례상 유동규의 뇌물죄는 성립하지 않는 것이다. 이 같은 사실은 이미 공개가 된 정영학 녹취록상 명백하다.

둘째, 부정처라라 할 것이 없다. 그러므로 부정처사후 수뢰죄는 성립하지 않는다.

셋째, 이재명 대표가 뇌물죄의 공범자가 되려면 판례에 의하면 보고 및 승인행위가 있어야 한다. 유동규는 정진상을 통하여 이재명 대표에게 보고 및 승인을 받았다는 것인데 정진상은 이 사실을 부인하고 있고 앞으로도 없는 사실을 인정할 리가 없다고 판단된다.

그러므로 위 중요한 세가지 점에서 모두 죄가 되지 아니하고 이 세가지 사실이 바뀔 가능성은 전무하다. 그러므로 검찰이 계속 수사중이라는 말은 어불 성설이다.

김만배를 압박하여 뇌물을 주기로 했다는 자백을 받아내려고 할지는 모르지만 김만배는 정영학 녹취록에 있는 말과 다른 말을 할 수가 없다. 정영학 녹취록에는 당사자 의사표시의 확정적 합치가 없는 것으로 나타나므로 김만배의 진술을 바꾼다 하더라고 신빙성이 전혀 없다. 그리고 김만배는 정진상을 통하여 이재명 대표의 보고 승인을 받았다는 결정적인 요건사실을 입증할 수가 없다. 승인 자리에 없었기 때문이다.

결국 검찰이 428억 뇌물죄를 계속 수사중이라는 말은 대 언론 전략에 불과하다. 이미 나온 증거들에 의하면 이재명 대표의 428억원 뇌물죄를 입증하는 것은 불가능한 것이다. 전에도 말하였듯이 428억 뇌물죄의 불성립은 배임죄의 무죄로 연결된다.

공소가 제기된 오늘의 시점에서 5개의 공소 사실을 다시한번 정리해 본다.

Ⅰ. 먼저 부패방지법 위반죄와 이해충돌방지법 위반죄가 있다.

이 두 죄는 사업자 선정에 관한 비밀을 가지고 이익을 보았다는 것으로 조건적 인과관계에서만 인정될 수 있는 사실로 범죄를 구성하고 있다. 이것은 살인자를 낳은 엄마를 살인죄로 처벌하는 것과 같은 논리다. 살인자의 엄마가 살인자를 낳지 않았더라면 살인행위는 없었을 것이므로 조건설에서는 범죄가 된다. 그러나 근대 형법 이론상 이러한 결과가 타당하지 않다는 것은 법과대학 1년생도 아는 것이다. 터무니 없는 기소이다. 법원에서 100% 무죄가 될 것이고 이를 기소한 검사들은 직권남용죄로 처벌되어야 할 것이다.

Ⅱ. 배임죄가 있다. 세가지 요건이 충족되어야 한다.

먼저 소극적 손해가 인정되어야 한다.

이에 관한 4개의 판례는 이익을 객관적 개연적으로 기대할 수 있을 때 소극적 손해를 인정한다. 그런데 인허가권자가 인허가를 하면서 어떤 이익을 객관적 개연적으로 기대할 수 있을까? 허가를 대가로 금품을 요구할 수는 없는 것이며 유일하게 객관적, 개연적으로 기대할 수 있는 수익은 허가와 동시에 기부체납을 받는 것이다. 이것 이외에 인허가권자가 이익을 개연적으로 기대할 수는 없다. 기부체납률도 객관적이고 개연적으로 인정이 될 수 있어야 한다. 이점에서 정부에서 정한 적정 기부체납률은 8% 이다. 당시 예상 이익금액이 6,000억원 정도였는데 성남시에서 4,400억원을 선확보하기로 하였으므로 이재명 대표가 정한 기부체납률은 73%이다. 정부에서 정한 8%를 훨씬 넘는 액수였다. 따라서 이재명 대표는 성남시에 소극적 손해를 끼친 것이 아니라 적극적 이익을 가져댜 준 것이다. 판례에 의할 때 소극적 손해가 없고 죄가 될 수가 없다.

둘째, 범행 동기의 점이 있다.

정치적 이익은 적법한 범행동기가 될 수 없다는 것이 판례이고 조선일보도 이를 인정하고 있다. 428억원 뇌물죄가 무죄이므로 적법한 범행동기가 있을 수 없다.

셋째, 정책적 판단의 무죄판례들이 있다.
확립된 8개의 판례에 의하면 개인적 이익의 추구가 없을 때 설사 손해를 끼치더라도 배임죄가 성립하지 않는다. 본건에서는 손해를 끼친 바가 없고 적극적 이익을 가져왔으므로 도대체 배임의 배자도 꺼낼 수 없는 사안인 것이다. 확립된 8개의 판례에 의할 때 무죄가 되는 것이 확실하다. 다른 판례는 없다.

결국 검사의 배임 기소는 4개의 소극적 손해 관련 판례, 2개의 범행동기 관련 판례, 8개의 정책적 판단에 관한 판례에 어느 하나도 충족하는 바가 없다. 법원에 가면 95% 이상 무죄가 될 것으로 보인다. 이를 기소하기로 결정한 검사들은 모두 직권남용죄 고발과 탄핵감이다. 

Ⅲ. 성남 FC건과 범죄수익 은닉법위반죄는 그나마 직권남용 범죄를 저지르지 않고도 기소는 가능한 건이다. 그런데 검찰은 STX건이 가장 성남 FC건과 유사하다고 공표해 왔는데 STX 사건은 후원금 사건이어서 광고비가 집행이 된 성남 FC 사건과 기본적으로 다르다. 성남 FC 사건은 유상으로 이루어진 것으로 대법원 판례에 의하면 유상으로 이루어진 계약이 있는 경우 그 대가를 뇌물로 볼 수 없다고 하고 있다.

또 하나는 범행 동기가 있다.

성남 FC건에서 검찰은 정치적 이익을 범행동기로 보고 있다. 뇌물을 받은 바가 없기 때문이다. 그런데 위에서 언급한 배임죄 판례들에서는 범행 동기가 정치적 이득인 경우에는 고의를 인정할 수 없다고 하고 있다. 이 판례들에 의하면 성남 FC건은 무죄이다. 결국 성남 FC건 등의 경우도 유죄의 가능성은 높지 않다. 무죄 가능성이 70% 정도 될 것으로 판단된다.

만일 이 죄에서 이재명 대표가 유죄를 받으면 법정형이 10년 이상 내지 무기징역형이므로 징역 5년형 이상의 실형을 살 수가 있다. 그런데 범죄의 성립 여부가 심하게 다투어지는 사안에서 법원이 이와 같은 중형을 내릴 가능성은 그리 높지 않다고 본다. 그리고 법원이 이러한 중형을 피할 수 있는 판단은 무죄 판결밖에는 없다. 집행유예가 안되기 때문이다. 이런 점을 종합적으로 고려하여 볼때 성남 FC 등 건에서도 무죄가 나올 가능성이 70% 가량이 된다고 말하는 것이다.

그러면 앞으로 검찰이 어떻게 할 것인가?
아마도 계속 다른 건들에 검사들을 투입하여 죄를 만들어 내고 진술을 조작하여 어떻게든 기소로 가게 하고, 영장도 청구하고, 기소 건수가 한 10건 정도 만들어서 이재명 대표가 도저히 당무를 볼 수 없게 만들 수 있다. 이를 막을 방도가 없다. 아마 금년 말 정도가 되면 이러한 사태가 초래될 수 있을 것 같다.

어떻게 하면 될까?
나는 줄곧 이야기 하지만 공소를 제기한 검사들은 직권 남용죄를 저지른 것이므로 공수처에 고발하고 탄핵을 하여야 한다고 생각한다. 이러한 과정에서 이재명 대표가 무고하다는 사실이 언론 및 국민들에게 알려지면 이재명 대표 사퇴론이 사그러들 것이라 생각한다.

▲ 전석진 변호사.

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