[칼럼] 전석진 변호사= 김두일 작가님이 주축이 된 대장동 진실규명 청구인단은 동아일보의 허위 조작 보도에 대한 손해배상 청구 소송을 진행 중에 있습니다. 청구인 대리인들은 아래와 같이 소장 내용을 정리해 가고 있습니다. 다음은 청구 원인 일부에 대한 초안입니다.

선거의 자유, 선거운동의 자유 침해와 불법행위

1. 사실관계
피고 동아일보는 2021.10.9.자로 정영학 녹취록에 김만배가 “그(천화동인 1호 배당금) 절반은 ‘그분’ 것이다. 너희도 알지 않느냐”는 취지로 말했다는 기록이 있다는 단독 보도를 하였습니다. 그리고 그분은 유동규의 윗선으로 이재명 대표라는 취지로 보도를 하였습니다. 피고 동아일보는 이어 2021.10.16.자 보도에서 동아일보가 “녹취록에 김만배씨가 천화동인 1호 절반은 ‘그분 것’이라는 말을 했다(9일)”는 보도를 했다고 자인을 하였습니다. 즉 10.9.자 보도가 녹취록에 의거하여 허위 보도한 것이라는 사실을 인정한 것입니다.

그런데 이 피고의 단독 보도는 명백히 사실을 조작한 허위보도입니다. 정영학 녹취록의 어디에도 위와 같은 말은 없습니다. 이 보도가 허위라는 사실은 한국일보 2022.02.21.자 보도, 이정수 지검장의 2021년 10월 14일 열린 국회 법제사법위원회 국정감사 발언, 정영학 녹취록을 10회 이상 정독하였다는 뉴스타파의 봉지욱 기자 등에 의해 확인되었습니다. 무엇보다 2023.1.12. 자로 뉴스타파에서 전체 공개된 정영학 녹취록의 내용에 의하여 사실이 확정적으로 확인이 된 것입니다.

2021년 10.경 당시 국민의힘당 후보는 소외 윤석열 후보로 거의 정해졌고 민주당의 후보는 이재명 후보로 거의 확정이 되었습니다. 2021년 10월 7일에 보도된 여론 조사에서는 이재명 후보가 26%, 윤석열 후보는 17%로 이재명 후보가 상당히 앞서고 있었습니다.(전국지표 여론조사)  피고는 이재명 후보에 반대하는 입장에 있었고 위와 같은 여론조사 결과는 동아일보를 포함한 보수진영에 위협이 되었습니다. 당시 이재명 후보는 유능한 행정가로서의 면모를 자랑하고 있었고 특히 청렴한 후보로 이미지를 구축하고 있었습니다. 우리나라 정치 역사상 이재명 만큼 검찰 수사로 계좌등이 탈탈 털린 정치인은 없었습니다. 그런데 이렇게까지 털어서 안나온 것은 돈 받은 일이 없었다고 보아야 합니다.

특히 2021.9. 경에는 이미 성남 FC건의 3년간의 수사로 이재명 후보에 대한 계좌 추적이 완벽하게 이루어졌는데 이재명 후보측이 돈을 받은 아무런 흔적도 없었습니다. 이 때문에 경찰은 자금 수수를 전제로 한 뇌물죄 수사에서 자금 수수를 전제로 하지 않은 제3자 뇌물죄로 죄명을 바꾸어 수사를 진행하고 있었습니다. 그리고 2021.9.7.에는 경찰이 3년간의 수사를 마치고 이재명 후보에 대한 범죄 혐의가 없다고 불송치 결정을 내렸습니다.

이런 점에서 볼 때에도 피고의 조작 보도가 나온 2021.10.9.경에는 이재명 지지자들은 이재명 후보가 돈 문제에 있어서 매우 깨끗한 사람이고 부정한 돈을 받을 사람이 아니라는 확고한 신뢰를 가지고 있었습니다. 이러한 이미지가 고착되는 경우에 보수 진영의 후보인 윤석열 후보는 이재명 후보에 패배할 가능성이 있었습니다. 그리고 동아일보 등 보수진영에서 반대하는 이재명 후보가 대선 경쟁에서 상당한 유리한 고지를 점할 것이라는 것은 명백했습니다. 그러자 피고 동아일보는 소외 이재명 후보의 청렴한 이미지에 타격을 줄 결정적인 허위 보도를 조작 보도하기로 작정을 하였습니다.

당시 정영학 녹취록을 가지고 있었던 곳은 검찰이므로 피고가 녹취록에 근거하여 보도를 하는 경우 이 보도가 검찰발로서 신뢰할 만하다라는 인상을 줄 수 있었습니다. 사람들은 피고와 검찰과의 평소의 유착관계를 알고 있었으므로 피고가 녹취록을 언급하면서 보도를 하면 정보의 출처는 검찰이라고 일반인들이 생각할 수 밖에 없었습니다. 피고 동아일보는 이를 노렸습니다.

피고 동아일보는 위 허위 보도 내용이 마치 검찰에서 나온 말인 양 출처를 명확히 표기하지 않고 누구에게서 들은 것처럼 단독 보도하였습니다. 단독 보도라고 하여 마치 출처가 검찰인 것처럼 꾸민 것입니다.(단독 보도는 대체로 검찰발 단독 보도가 많다는 사실도 사람들이 알고 있으므로 단독이라고 타이틀을 달았습니다.)  그러자 사람들은 이 단독 보도가 당시 녹취록을 가지고 있었던 검찰에서 나온 정보로 정확한 것이라고 인식하게 되었습니다.

그런데 이 건의 보도 내용을 보면 이 보도가 검사로부터 받은 것이라고 보기에는 너무도 창작성이 많은 것이었습니다. 그 내용이 너무나 터무니없고 뻔뻔스러운 창작의 산물이었던 것입니다. 검찰이 피고 동아일보와 공모하여 자신들이 가지고 있는 녹취록의 내용과는 다른 전혀 터무니 없는 내용을 동아일보에 유출하여 뻔뻔하고도 과감한 범죄행위를 할 것이라고 상상할 수는 없습니다. 동아일보는 검찰로부터 정보를 받아 보도를 한 것으로 볼 수가 없고 다만 교묘한 방법으로 검찰발 기사인 것처럼 출처를 포장하여 자신들이 조작한 사실을 검찰이 말한 것처럼 보도한 것입니다.

피고 동아일보는 마치 검찰에서 정보를 받는 것처럼 “정영학 회계사가 김 씨 등과 나눈 대화 녹취록에 이 내용이 있다고 한다”라고 허위 출처를 조작하여 보도를 하였습니다. 그러나 이는 출처 조작, 내용 조작의 허위 보도입니다. 정영학 녹취록에는 이와 같은 내용이 없었고 검찰은 이 같은 사실을 피고 동아일보에 알려준 사실이 없었고 이는 순전한 피고의 창작적 조작의 산물인 것입니다. 검찰은 정영학 녹취록에 이와 같은 허위 내용이 없다는 사실을 잘 알고 있었고 어느 검사도 감히 이같은 뻔뻔하고 이재명 후보에 치명적인 허위 사실을 조작하여 피고 동아일보에 제공할 가능성이 없었습니다.

즉 직무상 실체적 진실발견 의무를 지는 검사가 명백한 허위 사실을 피고에게 주어 허위 조작 보도를 함으로써 심각한 범죄행위에 공모할 이유가 없었다고 보아야 합니다.(만일 이 내용이 검찰에서 나온 것을 쓴 것이라고 사실이 밝혀진다면 이는 검언 합작에 의한 대선 개입으로 더 큰 엄청난 범죄가 될 것입니다.) 그러므로 출처가 있는 듯이 보도하면서 그럴듯한 허위 사실을 보도한 피고는 명백히 단독으로 범죄행위를 저지른 것으로 보아야 합니다. 보도 내용에 대하여 아무런 출처도 없는 것이고 그 내용도 녹취록에는 전혀 없었던 것입니다.  

그러므로 피고 동아일보가 아무 출처도 없는 명백히 악의적인 허위 조작 보도를 하였다는 점이 명확한 것입니다. 이 사건 보도는 피고의 정교한 기획과 조작에 의한 악의적 보도였던 것입니다. 그리고 이러한 행위들은 심각한 범죄행위를 구성하는 것입니다.

2021.10.9.자 동아일보 본건 기사는 이재명 후보에 대하여 가지고 있는 깨끗한 정치인이라는 이미지와 신뢰의 감정을 송두리째 무너뜨리게 하려고 기획하여 허위 보도한 것입니다. 그리고 이렇게 이재명을 부패 정치인으로 매도함으로써 사람들의 지지를 이재명 후보에서 윤석열 후보로 이전시키고자 한 것입니다. 동아일보 보도의 취지는 당시 사람들의 지탄을 받고 있는 대장동 일당들로부터 이재명 후보가 돈을 받기로 하였고 그러므로 대장동 일당 등과 공범이라는 것인데 이 보도는 이재명 후보 측에 치명적인 타격을 주었습니다.

대선 직전인 2022.3.1.경 실시된 여론조사에서 대장동 사태에 대하여 응답자의 45.0%는 ‘이재명 후보의 책임이 더 크다’라고 답했고, 반면 22.7%는 ‘윤석열 후보의 책임이 더 크다’라고 응답했습니다. 아주 큰 차이였습니다. 본건 조작 허위 보도로 피고 동아일보는 20대 대통령 선거에 지대한 영향을 미친 것이고 선거의 결과를 바꾸어 놓은 것입니다.

2. 피고의 위법행위
민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있습니다. 피고의 위법행위는 범죄행위로 아래와 같습니다.

가. 허위사실공표죄
공직선거법 제250조(허위사실공표죄) 제②항은 “ 당선되지 못하게 할 목적으로 ...신문·...기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, ...에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자...는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있습니다.

본건에서는 동아일보의 허위 조작 보도는 선거의 공정을 해쳐서 윤석열 당선, 이재명 낙선이라는 정당하지 못한 선거결과를 낳음으로써 선거의 자유를 손상시켰습니다. 공직선거법 제250조의 허위사실공표죄는 선거법상 후보자 선택의 자유도 보호법익으로 하고 있다는 것이 판례의 입장입니다.(서울고법 1998. 12. 31., 자, 98초298, 결정) 

나. 선거의 자유 침해죄
법 제237조 제1항 제2호는 '위계·사술 기타 부정한 방법으로 선거의 자유를 방해하는 행위’를 처벌하고 있는데 위계 사술에 의한 선거 방해행위는 선거운동의 자유를 해하는 행위가 됩니다(서울고법 1998. 12. 31., 자, 98초298, 결정).

다. 허위논평ㆍ보도 등 금지위반죄
공직선거법 제96조(허위논평ㆍ보도 등 금지) 제2항은 “② ...신문ㆍ... 그 밖의 간행물을 경영ㆍ관리하는 자 또는 편집ㆍ취재ㆍ집필ㆍ보도하는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 1. 특정 후보자를 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거에 관하여 허위의 사실을 보도하거나 사실을 왜곡하여 보도 또는 논평을 하는 행위”라고 하고 있고 동법 제252조(방송ㆍ신문 등 부정이용죄)는 “① 제96조제2항을 위반한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.”고 하여 이를 중범죄로 처벌하고 있습니다. 이 법조항도 선거의 자유, 선거운동의 자유를 포함한 선거의 공정성을 보호하기 위한 것이고 유권자들의 후보 선택의 자유를 보호하기 위한 것입니다. 

3. 침해 법익
이같은 피고의 범죄행위가 침해한 법익은 아래와 같습니다.

가. 허위사실공표죄
허위의 사실을 공표함으로서 선거인의 판단을 그르치게 함으로써 궁극적으로 왜곡된 선거결과를 발생하게 한다면 유권자의 선거권과 후보자의 공무담임권을 훼손하게 됩니다.(선거운동의 자유와 선거의 공정성; 헌법재판소 2011. 147면) 즉 선거 과정에서 허위의 사실을 공표하는 것은 유권자의 선거권의 침해를 가져옵니다. 공직선거법 제250조의 허위사실공표죄는 선거법상 후보자 선택의 자유도 침해합니다.(서울고법 1998. 12. 31., 자, 98초298, 결정)

선거의 공정성이란 선거의 자유와 선거운동 등에 있어서의 기회의 균등이 담보되는 것을 의미하므로, 선거의 공정성 없이는 진정한 의미에서의 선거의 자유가 보장된다고 볼 수 없습니다. (헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등 참조). (전원재판부 2011헌바17, 2014. 4. 24.) 본건에서 피고는 허위 조작 사실의 보도로 선거의 공정성을 해침으로써 원고들의 선거의 자유를 침해한 것입니다.

본건에서는 피고의 허위 조작 보도로 원고들인 이재명 지지자들이 정확한 정보에 의거하여 소외 이재명의 선거운동을 제대로 할 수 없게 됨으로써 원고들의 선거운동의 자유를 심하게 해치게 되었습니다. 예컨대 이재명 지지자들인 원고가 다른 사람들에게 이재명 후보의 지지를 요청한 경우에 이 말을 들은 상대방이 이재명은 대장동에서 돈을 받은 사람인데 지지할 수 없다라는 답변을 듣게 됩니다. 즉 피고의 허위 조작 보도내용이 대다수 언론기관과 대중에게 광범위하게 퍼짐으로써 이재명 지지자들의 선거운동의 자유는 극도로 침해를 당한 것입니다. 허위사실 공표는 선거의 자유.평등.공정을 해치는 행위입니다. (선거범죄의 개념과유형)

나. 선거의 자유방해죄
본건에서와 같이 피고가 위계 사술로 선거의 자유를 방해한 것은 형사상 범죄가 되는 것이고 위계 사술로 유권자들의 선거의 자유를 해친 것입니다. 선거운동의 자유도 해친 것입니다. 위계 사술에 의한 선거 방해행위는 선거운동의 자유를 해하는 행위가 됩니다(서울고법 1998. 12. 31., 자, 98초298, 결정).

다. 허위논평ㆍ보도 등 금지위반죄
피고는 이 사건 조작 허위 보도로 허위 보도금지 위반죄를 저질렀고 선거운동의 자유, 선거의 자유, 후보자 선택의 자유등을 침해한 것입니다. 피고는 허위 정보를 언론계 및 일반인들에게 광범위하게 퍼지게 함으로써 선거운동의 자유를 해치고 원고들의 선거권 행사를 방해한 것입니다.

4. 인격권
원고 등의 자유가 침해되는 것은 원고들의 인격권이 훼손되는 것입니다. 헌법재판소등은 우리법상 일반적 인격권을 인정하고 있고 우리 민법의 해석으로도 자유 등을 인격권의 하나로 인정하고 있습니다. 헌법재판소는 우선 헌법 제10조 제1문 전단 인간으로서의 존엄과 가치와 행복추구권 조항으로부터 일반적 인격권을, 행복추구권 조항으로부터 일반적 행동의 자유를 도출하였습니다. (참고 자료 김선택, 헌법상 인격권의 보장체계와 보호법익 - 헌법재판소판례를 중심으로 -)

가. 인격권의 법적 근거
통설, 판례는 자유, 명예, 신체 등의 인격적 이익의 총체를 ‘일반적 인격권’으로, 자유권, 생명권, 성명권, 초상권 등의 각각의 인격권을 ‘개별적 인격권’으로 분류하여 해결하고 있다. 자유를 인격권으로 보고 있는 것입니다.

나. 법무부 안
법무부는 2022. 4. 5. 그간 판례로 인정해오던 인격권 및 인격권 침해배제･예방청구권을 법 조문으로 명시하는 민법 개정안(이하 ‘개정안’)을 입법예고 했습니다. 안 제3조의2 제1항에서는 “사람은 생명, 신체, 건강, 자유, 명예, 사생활, 성명, 초상, 개인정보, 그 밖의 인격적 이익에 대한 권리를 가진다.”고 하고 있습니다. 법무부 안은 자유가 인격권의 하나임을 천명하고 있는 것입니다. 민법 제751조 제 ① 항은 “ 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있습니다. 민법 제751조 제1항의 자유는 명예와 함께 인격권의 하나로 볼 수 있다는 것이 법무부의 입장입니다.

법무부는 이번 법안을 마련하기 위해 독일, 프랑스, 오스트리아, 스위스, 일본, 대만, 중국 등 주요 해외 입법례와 판례를 참고하고 인격권에 관한 연구용역, 논문대회, 외부전문가 자문 등을 실시해 국민과 전문가들의 의견을 폭넓게 수렴했다고 합니다.

다. 권리의 침해
권리의 침해는 일반적으로 불법행위가 됩니다. 그러므로 인격권의 침해는 불법행위가 됩니다.

5. 소결론
피고의 허위 사실공표, 선거의 자유방해죄, 허위 보도 금지위반 등을 범죄행위는 원고등의 선거권, 선거의 자유,선거운동의 자유등 인격권을 해하는 행위로 민법 제750조, 민법 제751조 제1항에 의거하여 원고들에게 손해배상 책임을 지게 됩니다.

▲ 전석진 변호사.

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