[칼럼] 변호사 전석진= 민주당은 지난 7월 의원총회를 통해 ‘정당한 영장 청구’에 한해 불체포특권을 포기하겠다는 조건부 포기를 선언한 바 있다. 

헌법상 보장된 권리를 존중해야 한다는 의견과 방탄 이미지를 탈피해야 한다는 주장이 맞선 가운데 절충안 성격의 결론을 내린 것으로 풀이된다. 불체포특권 포기가 당론 채택이 아닌 ‘의견을 모았다’는 형식인데다 ‘정당성’의 기준이나 판단 주체를 명확히 제시하지 않은 탓에 검찰의 체포동의안이 넘어올 때마다 격론이 벌어질 가능성이 높다고 보고 있다.

나는 여기서 정당한 영장 청구의 의미가 무엇일지에 대하여 일응의 기준을 마련하여야 한다고 생각한다. 정당한 영장 청구라 함은 검찰이 불법행위를 저지르지 않고 청구한 영장의 경우로 한정하여야 한다고 생각한다.

1. 용어의 정의

먼저 이 사건을 지칭하는 용어에 대하여 검토해 보자. 언론은 이 사건을 대북 송금 사건이라고 부르고 있다. 그런데 대북 송금이라고 하면 마치 은행을 통하여 돈이 지급된 것처럼 느낌이 든다. 그래서 돈이 지급된 사실이 댱연히 인정된다는 느낌이 있다. 그러나 사실을 보면 돈이 지급된 것에 대한 증거는 매우 박약하다. 특히 방북비용 대납에 대하여는 증빙이 박약하다. 그런데 검찰은 언론을 통하여 판사의 선입견을 가질 용어를 광범위하게 사용한 것이다.

2. 500만불과 300만불

검찰은 제3자 뇌물죄가 800만불 전체에 대하여 성립되는 것과 같이 말하고 있다. 논의를 명확히 하기 위하여는 500만불 스마트 팜에 대한 부분과, 300만불 방북비용에 대한 것을 나누어야 한다.

먼저 500만불 스마트팜 비용을 보자. 가장 먼저 지적할 것은 이 돈을 경기도의 누가 지급하기로 하였다는 점에 대하여 아무런 언급이 없다. 다만 이재명 지사는 이 부분에 대하여 보고를 받은 사실이 없다는 점만 인정이 되고 있다. 이화영 부지사가 경기도를 대표하여 북한에 500만불을 지급하기로 하였다는 진술도 없다. 그리고 이재명 지사가 모르는 상황에서 이재명 지사의 지시도 없는 상황에 500만불의 대북 지급 약속이 행해졌다는 것이다. 이는 신빙성이 전혀 없다.

남북교류협력법은 물품 등을 반출하거나 반입하려는 경우에 그 대가로 현금지급을 하는 경우 통일부 장관의 승인을 받아 할 수 있도록 되어 있고 무상의 기부를 예정하고 있지 않다. 무상의 기부를 한다고 하면 통일부 장관이 승인할 수가 없는 것이다. 남북교류협력법 지방자치단체는 북한과 합의서를 맺은 이후에 남북협력사업으로서 통일부 장관의 승인을 받고 사업을 진행하게 되어 있다(통일부 2021.4.21.자 보도자료).

그런데 이 건에서는 경기도가 북한과 합의서를 맺었다는 말도 없고 통일부 장관의 승인을 받았다는 말이 없다. 합의서도 없고 승인도 없이 어떻게 사업을 진행하고 돈을 송금하기로 하였다는 것인지 알 수가 없다. 그리고 통일부 장관의 승인도 없고 북한과의 합의서도 없는 상황에서 이재명 지사에 대한 보고나 지시도 없이 누가 북한에 돈을 500만불이나 지급하기로 약속을 할 수가 있다는 말일까?

그러므로 스마트 팜 비용으로 500만불을 지급하기로 누군가가 북한에 약속하였다는 것은 터무니 없는 말이다. 남북교류협력법상 이러한 기부는 불가능하고 또 통일부 장관의 승인이 있어야 지급행위 등을 할 수 있다. 경기도가 500만불을 북한에 지급하기로 하였다는 말은 전혀 타당치 않은 허구의 사실임을 알 수가 있다. 검찰은 법률상 불가능한 것을 경기도가 하려고 약속을 하였다고 주장하고 있는 것이다.

김성태가 있지도 않은 약속에 따라 500만불을 대신 지급하였다는 말은 김성태가 자신의 사업을 위하여 지급한 돈을 검찰의 압박을 받아 거짓으로 진술한 것일 뿐이라고 보아야 한다. 국내 송환 당시 이재명 더불어민주당 대표를 모른다고 했던 김 전 회장은 당초 대북송금 의혹에 대해 '개인 비즈니스 차원'으로 북에 돈을 건넸다고 밝혔다. 이 말이 진실인 것이고, 김성태의 검찰 수사 후 변경된 진술은 만들어진 진술인 것으로 판단된다.

가. 300만불 방북비용 대납
역시 방북비용은 적법한 교류협력 사업의 물품에 대한 대가가 아니고 무상 기부이므로 남북교류협력법에 의한 적법한 돈의 지급이 아니다. 그야말로 불법적인 뇌물이고 법상 인정되지 않는 금원의 지급인 것이다. 즉 이재명 지사가 김성태에게 이 돈을 북한에 주라고 하였다면 이는 남북교류협력법을 위반하고 외환관리법도 위반하고 재산국외도피죄도 위반한 범죄행위를 저지른 셈이 된다. 과연 이재명 지사가 이러한 범죄행위를 저지르려고 마음먹고 범죄를 저질렀을까?

언론 보도에 의하면 이재명 지사가 김성태에게 300만불의 지급을 지시한 사실은 없고 단지 이화영 부지사가 김성태가 방북비용을 지급하겠다고 하자 이화영이 이를 용인하고 이 지급 사실을 이재명 지사에게 보고를 한 것으로 알려져 있다. 이 사실은 아래에서 보는 바와 같이 증거능력 없는 조서에 의한 보도인 것이다,

이재명 지사에게 보고하였다는 부분은 검찰조서에서만 이야기되고 있고 이 진술은 그 후의 2023.7.21.자 자필진술서에 의하여 번복이 되었기 때문에 법정에 가서는 증거 능력이 없는 증거가 될 가능성이 높다. 그러나 이재명 지사가 이화영 부지사에게 위 300만불의 돈을 지급하라고 하였다거나 하는 등의 적극적인 행위를 한 사실은 조서에 의하여서도 인정되지 않고 있다.

보고를 받고 아무런 조치도 취하지 않는 경우에는 이를 공모 공동정범으로 볼 수가 없다는 것이 판례이다.(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결; 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결 등; 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결; 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결; 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결; 대법원 1999. 9. 17. 선고 99도2889 판결). 그러므로 본건에서는 이재명 지사의 공범관계는 성립되지 않는다.

그러므로 300만불 부분에 대하여는 제3자 뇌물죄가 성립이 되지 않는 것이다.

3. 검찰 영장 청구 행위의 정당성

이제 검찰의 영장 청구 행위의 정당성을 논의하기 위하여 문제가 되는 증거들을 법률적인 측면에서 보자.

가. 송명철의 영수증
검찰은 언론에 800만불 짜리 영수증(확인서)이 존재한다고 정보를 흘리고 있다. 심지어는 영수증의 사진까지 보도하고 있다. 제3자 명의의 문서는 전문증거이기 때문에 형사소송법 제313조에 따라 “공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때”에만 증거로 할 수 있다. 그런데 송명철이 우리나라 법정에서 위 문서의 진정성립에 대하여 증언을 할 것 같지는 않다. 그러므로 위 영수증은 증거능력이 인정될 수 없는 문서이다.

검찰은 이와 같이 증거능력 없는 문서들을 판사들이 언론보도에서 읽게 함으로써 편견을 가지게 하고 있다. 검사들은 증거능력 없는 증거는 법정에서 판사앞에 현출되지 못하게 하여야 한다는 증거재판주의 원칙의 취지를 검언 유착에 의해 완전히 몰각시키고 있다.

나. 이화영의 검찰조서
형사소송법 제312조 제①항은 “검사가 작성한 피의자 신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

그런데 이화영의 검사 피의자 신문조서는 공동 피고인인 김성태의 회유 압박에 의해 작성된 것으로서 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이 아니다. 그리고 이화영은 2023.7.21.의 자필진술서에 의해 위 신문조서의 내용을 부인하였으므로 이후 이화영이 공판기일에서 위 검사 피의자 신문조서의 내용을 인정할 가능성이 매우 낮다. 그러므로 위 이화영의 피의자 신문조서는 증거능력이 부인될 가능성이 매우 높은 서류이다.

그런데 검사들은 위 피의자 신문조서를 언론에 공개하고 이를 판사들이 미리 읽게 만듦으로써 공판정에서 증거 조사를 하기도 전에 그 내용을 미리 알게 하여 선입견을 가지게 만들었다. 결국 이 사건에서 검언 합작으로 증거재판주의의 원칙을 완전히 몰각하게 만들고 있다.

다. 김성태의 진술조서
검사들은 이재명 대표의 범죄사실에 대하여 김성태의 진술조서 내용을 광범위하게 인용 보도하게 하였다. 김성태의 진술조서는 피의자 아닌 자의 조서로서 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 즉 반대 신문이 행해진 경우에만 증거능력이 인정되는 것이다. 

그런데 본건에서는 아직 반대 신문이 이루어지지도 않아 그 내용의 적절성이 검증되지 않은 상태에서, 그리고 아직 증거능력이 부여되기도 전에 이 증거의 내용이 무차별적으로 언론에 보도가 되고 그것이 사실인 것처럼 받아들여지고 있는 것이다. 그리고 “그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한”하여 증거 능력이 인정되는데 여기서는 김성태가 여러 가지 다른 범죄로 검사의 손아귀에 놓여 있는 상황이어서 특히 신빙성 있는 상태에서 진술이 행해졌다고 도저히 볼 수가 없는 상황이었다. 그러므로 이 점만 보아도 이 증거는 증거능력이 멊는 것이다.

결국 본건에서는 검찰이 피의사실을 광범위하게 공표하였고 그 공표 과정에서 증거능력도 없는 가장 중요한 세 개의 증거를 공표함으로써 재판의 공정성을 불가역적으로 해치고 있는 것이다.

라. 피의사실 공표
수사기관의 피의사실 공표행위는 공권력에 의한 수사결과를 바탕으로 한 것으로 국민들에게 그 내용이 진실이라는 강한 신뢰를 부여함은 물론 그로 인하여 피의자나 피해자 나아가 그 주변 인물들에 대하여 큰 피해를 가할 수도 있다는 점을 고려할 때, 수사기관의 발표는 원칙적으로 일반 국민들의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 관하여 객관적이고도 충분한 증거나 자료를 바탕으로 한 사실 발표에 한정되어야 한다(대법원 2022. 1. 14. 선고 2019다282197 판결). 그런데 본건에서는 증거능력도 없는 증거들을 가지고 마치 이것이 진정한 적법한 증거인양 허위 사실을 피의사실로 발표한 것이다. 이는 위법한 행위이다. 

즉 피의사실 공표죄가 성립할 수 있는 법죄행위가 되는 것이다. 그리고 이를 발표함에 있어서도 정당한 목적 하에 수사결과를 발표할 수 있는 권한을 가진 자에 의하여 공식의 절차에 따라 행하여져야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다49692 판결 등 참조). (대법원 2022. 1. 14. 선고 2019다282197 판결). 그런데 위 증거능력 없는 증거의 개시는 적법한 권한있는 자에 의한 공식의 절차가 아니라 검찰관계자라는 이름의 숨어 있는 검사가 은밀히 언론에 흘리고 그 흘린 내용이 언론에 보도되게 만든 것이다. 

위 증거들에 대한 보도는 공식의 절차에서 언급된 것이 아니다. 또한 무죄추정의 원칙에 반하여 유죄를 속단하게 할 우려가 있는 표현이나 추측 또는 예단을 불러일으킬 우려가 있는 표현을 피하는 등 그 내용이나 표현 방법에 대하여도 유념하여야 한다.(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다49692 판결 등 참조). (대법원 2022. 1. 14. 선고 2019다282197 판결). 그런데 본건에서는 이같은 불법적인 증거가 마치 충분한 유죄의 증거인양 알림과 동시에 그 외에도 더 충분한 증거가 있다는 식으로 보도하여 유죄를 속단하게 만든 것이다.

그러므로 이번 수사절차는 불법적인 것이고 민주당이 말하는 '정당한 영장청구‘가 아닌 것이다. 즉 본건에서는 위와 같은 검사의 불법행위에 의하여 법관이 편견 있는 심증을 형성하게 돼 공정한 재판이라는 국가의 기능이 더 이상 행해질 수 없게 만들어진 상태이다. 언론도 이 건에서 검언 합작으로 피의사실 공표로 인하여 공정한 재판이 저해되는 과정에 부정적 역할을 해왔다. 언론 중 이재명 대표가 무죄라는 취지로 보도한 언론은 거의 없다. 

이 사건에 있어서 언론은 이재명 대표에 대하여 위 세가지 정당한 증거능력 있는 증거라면 유죄 입증이 충분히 가능한 불리한 의견을 개진함으로써 사실상 형사소송에 개입하였다. 이러한 상황에서는 법원의 사법적 진실은 요식적 추인행위로 전락하게 만들게 되는 것이다. 특히 시간의 제약하에서 이루어지는 영장 실질 심사의 경우 이와 같은 선입견의 작용은 결정적으로 이재명 대표에게 불리한 영항을 미치게 된다.

상황이 그렇다면 이 사건 검사의 영장 청구는 불법적인 행위가 감행되어 행해진 것으로서 법관들이 심대한 편견을 가지고 있는 상황이므로 영장 실질 심사에서 공정한 재판이 이루어질 가능성이 없는 것으로 판단된다. 검사들의 불법적인 행위들로 인하여 영장 실질심사를 담당할 모든 법관들이 위 증거들에 대한 보도에 접하였을 것임은 틀림이 없고 잠재 심판관이 이미 범죄가 성립된 것처럼 심증을 형성하고 있는 만큼 이는 정당한 영장 청구로 볼 수가 없는 것이다.

정당한 영장 청구는 증거능력 없는 증거들을 언론에 제시하지 않고 피의사실 공표죄의 성립 요건에 해당하지 않는 통상의 적법한 피의사실 공표만 있는 경우라고 한정하여 해석하여야 할 것이다.

이 사건에서 검찰은 여러 가지 반칙 즉 불법행위를 한 것이다. 이러한 경우를 정당한 영장 청구라고 할 수는 없다고 본다.

▲전석진 변호사.

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