[칼럼] 전석진 변호사= 검찰이 이번 주 내로 백현동 배임죄와 대북 송금 사건을 가지고 영장을 청구할 것이라는 것이 거의 사실처럼 굳어져 가고 있다.

검찰이 참으로 터무니 없는 짓을 하고 있는 것이다. 어제 백현동 배임죄에 대하여 간략이 다룬 바가 있는데 오늘은 조금 더 자세히 살피기로 한다.

1. 백현동 배임죄의 개요

백현동 배임죄에서 ‘성남도공 배제’도 주요 쟁점 중 하나다. 검찰은 용도 상향 조건 중 하나가 성남도공 참여였는데, 개발이익 분산을 우려한 정바울 ㈜아시아디벨로퍼 대표가 김인섭 전 한국하우징기술 대표를 통해 정진상 전 실장에게 청탁한 결과 성남도공이 백현동 사업에서 빠졌다고 보고 있는 것이다. 감사원 판단도 비슷하다. 민간업자 개발이익이 증가하는 용도 변경이 특혜로 보일 여지가 있어 성남시 내부에서도 공공성 확보를 위해 성남도공 참여가 필요하다고 검토했으나, 사업 참여 담보 조치가 이뤄지지 않는 등 ‘업무 해태’가 발생했다는 것이다. 그 결과 민간업자가 백현동 개발이익 3,142억원을 모두 가져가 성남도공이 참여하면 받을 수 있던 공공이익이 사라졌다고 봤던 것이다.

이 논리를 적용하면 허가를 받아 민간이 이익을 보는 사업에서는 국가나 지방자치단체는 공사를 설립하여 그 공사가 민간의 이익에 참여하게 만들어야 한다. 이것을 안하면 배임죄가 된다는 것이 검찰의 주장이다.

그러면 앞으로 사업 인허가를 앞둔 국가나 지방자치단체는 모두 공사를 설립하여야 하고 그 공사가 민간의 이익에 참여하는 사업 참여 담보 조치를 취하여야 한다. 그래야 업무 해태가 발생하지 않는다. 만일 어느 공무원이나 지방자치단체의 장이 공사를 설립하지 아니하여 민간의 이익을 환수하지 않는다면 그것 자체가 배임죄가 된다는 주장인 것이다.

그렇다면 지금까지 공사를 설립하지 아니하여 민간의 이익에 참여함이 없이 인허가를 내준 모든 공무원들은 모두 배임죄를 저지른 것이 된다. 검찰은 언제 든지 전국에 있는 모든 공무원들을 수사하여 처벌할 수가 있다.

이러한 결론이 타당한 것인가? 물론 부당하다. 지금까지 어느 지방자치단체의 장도 공기업을 세워서 민간 사업의 이익을 공기업에 넘겨준 사례가 없다. 그러고도 배임죄로 수사를 받거나 기소를 당한 사례가 없는 것이다. 오직 이재명 대표에게만 이러한 혐의를 적용하여 수사를 진행하고 있는 것이다.

그러므로 검찰이 실무자사이에 이야기가 오간 적이 있는 것을 근거로 백현동에서 성남 도개공이 민간의 이익을 분점하게 되어 있었다는 검찰의 주장은 법률적으로 근거가 있는 주장이 아니다. 이익의 참여는 법상 의무는 아닌 것이고 법상 의무가 아닌 것에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수는 없는 것이다.

2. 검찰 주장의 모순

그리고 만일 검찰의 주장대로 정바울 ㈜아시아디벨로퍼 대표 등이 성남도개공을 사업 당사자로 참여시켜 341억원 상당을 더 벌게 하였다면 어떤 일이 벌어지는가? 이것은 이재명 대표가 제3자 뇌물죄를 저지른 결과가 된다.

판례는 제3자 뇌물죄에서 “당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 ‘부정한 청탁’에 해당하는 것으로” 보고 있다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결). 백현동 건에서도 성남 도개공에게 이익을 주려면 성남시의 직무집행과 연결시켜서 대가를 줄 수 밖에 없으므로 제3자 뇌물죄가 성립하는 것이다. 

즉 검찰 주장대로 성남시가 직무집행을 이용하여 성남도개공에 341억원을 주게 하면 이재명 대표는 제3자 뇌물죄가 되는 것이다. 징역 10년 이상의 중죄를 범하게 되는 것이다. 결국 검찰의 주장은 배임죄라는 범죄행위를 피하기 위하여 다른 범죄행위인 제3자 뇌물죄를 저질렀어야 한다는 주장이다. 이것이 터무니 없는 것임으로 두말할 나위가 없다.

다른 적법한 행위를 기대할 수 없을 때 판례는 기대가능성이 없어 범죄가 성립하지 않는다는 것이 판례이다. 소위 책임조각사유가 된다는 것이다(대법원 2018.11.1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결; 대법원 2008.10.23. 선고 2005도10101 판결; 서울남부지방법원 2020.5.28. 선고 2019고단6197, 2020고단1789(병합) 판결; 전주지방법원 2017.9.22. 선고 2016노1906 판결 등).

죄를 피하기 위하여는 다른 범죄를 저질러야 한다는 주장을 하는 검찰은 유사 이래 없었고 이런 주장을 하는 법조인도 본 적이 없다. 오직 검찰독재 국가에서만 있을 수 있는 정치 검찰의 주장인 것이다. 아무런 이론적 근거나 판례의 근거가 없고 논리적으로 볼 때에도 명백히 잘못된 주장인 것이다. 법조인의 자격이 있는 것인가 의심이 되는 것이다.

결국 검찰이 이런 식으로 수사권을 남용한다면 인허가를 해주려고 하는 지방자치단체장들은 일을 할 수가 없게 된다. 민간이 사업을 해서 손해를 보지 않고 이익을 보는 한 그 이익에 참여를 하지 아니하면 배임죄로 기소될 위험에 빠지게 되고 그 이익에 참여하게 되면 이번에는 제3자 뇌물죄로 기소될 위험에 처하게 된다. 그러면 누가 인허가를 내주겠는가? 아무도 안할것이고 인허가 행정은 마비될 것이다. 건설 공사는 이루어 질 수가 없고 그래서 경제는 마비된다. 공사들이 부도가 나고 여기에 돈을 빌려준 은행들도 부도가 난다. 경제성장률은 하강곡선을 그린다.

이것이 검찰 독재의 폐해이고 실상인 것이다.

3. 소극적 손해

검찰이 벌 수 있었는데 벌지 못하였다는 주장은 소위 소극적 손해를 입었다는 주장이다.
그런데 우리나라에서 소극적 손해에 관하여 배임죄를 검토한 판례는 4개가 있다. 2007도4949판결, 2008도9436 판결, 2011도6798 판결, 2017도19635 판결이 그것이다. 이 판례들은 모두 “소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것”이라고 판시하고 있다.

즉 객관적 개연적으로 이익을 기대할 수 있어야 소극적 손해가 인정이 되는 것이다. 그러면 이번 백현동 사건에서 객관적 개연적으로 이익을 기대할 수 있었는가? 객관적 개연적이라는 말은 누가 보아도 그럴 가능성이 있어야 한다는 의미이다. 그러면 누가 보아도 공사가 사업에 참여할 것이라고 객관적 개연적으로 기대할 수 있었는가? 그건 전혀 아니다. 민관 합작 사업은 아주 이례적인 일이기 때문에 사람들은 공사가 사업에 참여하지 않았을 것이라고 기대하였지 공사가 사업에 참여할 것이라고 객관적 개연적으로 기대하지는 않았을 것이 명백하다.

개연적이라는 법률적 용어는 그 가능성이 대략 80% 이상 되었을 때 인정되는 것이다. 민관 합작 사업은 전체 허가 사업의 5%도 안될 것이므로 사람들이 공사가 사업에 참여할 것이라고 기대하는 것은 5% 미만으로 보아야 한다. 결코 80%가 아닌 것이다. 기억나는 민관 합작 사업은 위례신도시 사업과 대장동 사업 둘 뿐이다. 그 밖에 전국에서 일어난 수많은 사업중에 민관 합작 사업은 거의 없는 것이다.

그러므로 공사가 사업에 참여하면 341억원 정도를 벌 수 있었을 것이므로 341억원 상당이 손해이고 배임죄가 성립한다는 검찰의 주장은 위 대법원 판례들의 입장과 현실에서 일어난 민관합작 사업의 예에서 보면 전혀 가당치도 않은 주장인 것이다.

4. 기부채납이 객관적 개연적 이익임

시가 사업허가를 내주면서 얻을 수 있는 객관적 개연적으로 기대할 수 있는 이익은 기부채납 밖에 없다. 명확한 기준은 없으나 하나의 기준으로 들 만한 것이 있다.
 

2017년도에 백현동 사업과 같은 주택건설사업의 사업계획을 수립할 경우 기반시설 기부채납 부담수준은 해당 사업부지 면적의 8% 범위 내로 한다고 규정하고 있다(주택건설사업 기반시설 기부채납 운영기준 ;시행 2017.8.8.[국토교통부고시 제2017-543호]).이와 같은 기부 채납율이 주택건설사업에서의 객관적 개연적 소극적 손해의 계산 기준이 될 수 있을 것으로 보인다.

그런데 백현동 사업에서는 사업 부지 면적이 11만 제곱미터이었다. 이의 8%는 2,666평이고 시가를 평당 200만원이라고 하면 시가는 54억원이 된다. 즉 위 기부채납 운영기준에 의할 때 적정 기부채납액은 54억원이 되는 것이다. 그런데 성남시는 이건에서 기부 채납을 250억원, 또는 1,000억원 상당을 받았다는 것이므로 적정 기부 채납률보다 엄청나게 많은 금액을 받아낸 것이다. 이재명 대표는 시에게 손해를 끼친 것이 아니라 시에 상당한 이익을 준 것이다.

5. 범행의 동기 없음

그리고 이재명 대표는 백현동 인허가를 대가로 한푼의 돈도 받지 않았다. 돈을 받지 않아서 개인적 동기가 없으면 범죄가 성립하지 않는 것이 원칙이다.

이 점에 대햐여는 1,2,3심 세건 합계 9건의 판례가 있다. 모두 돈을 받지 않은 경우에는 범행의 동기가 없어서 무죄라고 판시하였다.

6. 경영판단의 법리

개인적 동기 없이 성남시에 손해를 끼쳤다면 이 때에는 정책 판단의 법리, 경영판단의 법리가 적용된다.

대법원은 개인적 이익 추구가 동기가 아닌 경우 경영판단 원칙의 법리를 적용해 “경영자가 개인적 이익을 취할 의도 없이 의사를 결정했다면 회사에 결과적으로 손해가 발생하더라도 배임죄로 처벌할 수 없다”고 판시해 왔고 이 판시는 현재에도 변함이 없다(8개의 판례:대법원 2007.3.15. 선고 2004도5742 판결, 대법원 2017.11.9. 선고 2015도12633 판결, 대법원 2004.7.22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2010.1.14. 선고 2007도10415 판결, 대법원 2014.11.27. 선고 2013도2858 판결, 대법원 2010.4.29. 2009도13868 판결, 대법원 2010.1.14. 2007도10415 판결, 헌재 2015.2.26. 선고 2014헌바99 결정(이 판례는 법원이 이와 같이 판시하지 않으면 배임죄가 죄형법정주의 위반이 될 수 있다고 판시한다). 이와 어긋나는 판례는 없다.

본건에서 이와 같은 일관된 판례에 의하면 이재명 대표가 개인적 이익을 취할 의도 없이 결정한 인가 조건 변경에 따른 허가라는 정책적 판단은 배임이 될 수가 없는 것이다.

7. 결론

이재명 대표 사례에서 본 바와 같이 배임죄가 판례나 이론적으로 죄가 성립되지 않는 터무니 없는 경우임에도 배임죄의 수사가 이루어지고 있어 검찰 독재 국가에서 그 폐해가 극심하다.

또한 검찰이 이재명 대표에 대하여 무리한 배임죄 수사를 하고 제3자 뇌물죄 수사를 하여 이제는 공무원들이 수사를 받지 않기 위하여 일을 전혀 하지 않는 분위기가 된 것이 사실이다.

나는 배임죄의 폐해를 제거하고 공무원들이 다시 일을 하여 경제를 살리게 하기 위하여서는 배임죄와 제3자 뇌물죄를 입법으로 폐지하는 것이 옳다고 생각한다. 배임죄는 우리나라에서만 집행되는 범죄이고 다른 두나라(독일, 일본)의 경우에는 실질적으로 시행이 되지 않고 있다. 

제3자 뇌물죄는 현재의 판례하에서는 부당하게 운영될 위험성이 많으므로 이것도 역시 폐지하여야 마땅하다고 생각한다. 판례는 제3자에게 경제적 지원을 행하는 공무원은 단순 뇌물죄로 처벌할 수 있다고 보고 있으므로 제3자 뇌물죄를 존치할 이유가 없다.

이 두 법이 폐지되면 그나마 검찰의 권한 남용이 억제가 될 가능성이 있다고 생각한다.

▲전석진 변호사.

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