[칼럼] 변호사 전석진=
검찰이 이재명 더불어민주당 대표에 대한 구속영장 청구서에 천화동인 1호 지분과 관련한 ‘428억 원 뇌물 약정’ 혐의를 제외하였다. 이 대표에게 가장 치명적인 혐의를 제외한 것이고 혐의 입증에 실패한 것이다.

428억원 약정 의혹은 이 대표의 부정처사 후 수뢰 혐의는 물론이고 4,895억원 배임 등 다른 혐의의 동기를 설명해줄 수 있는 중요 연결고리이다. 조선일보도 428억원의 뇌물이 인정되지 아니하여 정치적 이익만이 배임죄의 동기라면 유죄 판결이 나오기 쉽지 않다고 인정하고 있다. 쉽지 않은 정도가 아니라 배임죄 판례들에 의하면 유죄는 불가능하다. 그리고 현재 428억 뇌물죄의 성립이 안되고 있는 것이다.

뇌물죄도 무죄이고 배임죄도 무죄이다. 그러므로 이 428억원 뇌물죄는 매우 중요한 것이다. 

그리고 이 428억원의 뇌물죄는 윤석열 정부의 정통성에 직접적인 관련이 있다는 점에서 더욱 더 매우 중요한 이슈이다. 그런데 이 이슈에서 윤석열 검찰은 패배를 자인하고 있는 것이다. 이 428억원 뇌물죄 논란은 역사를 가지고 있다. 2021.10.9.자 동아일보의 허위 조작 보도로부터 최근의 검찰에서 대장동 그분을 정진상 공소장에서 이재명 대표로 확정한 것까지가 그 역사이다.

이재명 대표는 대선 당시 대장동 뇌물 논란으로 대선에서 패배했고 윤석열 정부는 대장동 뇌물 주장으로 대선승리를 거머쥐었다. 이 사실은 최근의 여론 조사 결과에서 명확해졌다. 대장동 뇌물죄가 인정되지 않았다면 이재명 대표가 대선에서 58.66%대 37.73%로 압도적으로 이길 수 있었던 것이다. 그러므로 이 428억원 뇌물죄 인정은 윤석열 정부의 정통성의 기초인 것이고 이재명 대표의 정치적 정당성의 기초인 것이다.

그런데 왜 윤석열 검찰에서 이같이 중요한 사안에 대한 혐의주장을 포기하였을까? 입증이 불가능했고 검사들의 법조인의 양심상 입증없이 영장 청구를 할 수는 없었기 때문이다.

1. 뇌물약속죄에 대한 대법원 판례
대법원 판례는 뇌물약속죄에서 뇌물의 약속은 직무와 관련하여 장래에 뇌물을 주고 받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 2016. 6. 23., 선고, 2016도3753, 판결, 대법원 2012. 11. 15., 선고, 2012도9417, 판결).

그런데 최근에 공개된 정영학 녹취록에 의하면 유동규의 뇌물죄 성립에서 이와 같은 양 당사자의 의사표시의 확정적 합치가 인정되지 않았다. 녹취록에 의하면 유동규 건에서 김만배와 유동규 사이에 돈을 주고 받기로 한 4가지 방법에 대하여 어느 하나에도 의사의 합치가 없었다. 돈 지급 시기도 명확히 합의된 바가 없고 심지어는 2025년도에 주기로 하였다는 말도 있다.  금액도 2020.10.30.경, 428억원, 2021.2.18.경 630억원, 2018년경 1,000억원으로 이러 저러한 말들이 있었다. 결국 방법, 금액, 시기 등에 대한 합의가 없었으니 판례에서 말하는 뇌물을 주고 받겠다는 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하였다고 도저히 인정할 수가 없는 것이다.

뉴스타파에서 2023. 1.12.에 정영학 녹취록을 모두 공개하자 이제 검사들도 이를 인정할 수 밖에 없게 된 것이다. 2021년의 김태훈 검사팀이 이재명 대표에게는 혐의를 두지 않고 유동규에 대하여만 700억 뇌물죄로 공소를 제기하였는데 이 기소도 대단한 무리였다. 그리고 이때는 정영학 녹취록이 공개되지 않았던 때이다.

우리나라에서 정영학 녹취록의 대가라고 불리우는 봉지욱 기자는 정영학 녹취록을 보면 김만배가 유동규에게 돈을 줄 생각이 없었고 돈을 주지 않을 핑계거리만을 찾고 있었다고 말한다. 애초에 유동규에게 돈을 줄 생각이 없었다고 파악한다. 이것이 녹취록을 제대로 이해한 결론이다. 김만배는 돈을 줄 생각이 없었고 그래서 의사표시의 확정적 합치도 없었던 것이다. 이러한 내용이 공개된 정영학 녹취록에 고스란히 나온다.

그러므로 이재명 대표에 대한 428억 뇌물죄의 기초가 되는 유동규 뇌물죄는 성립이 되지 않는 것이다.

2. 부정 처사
428억원 부정처사후 뇌물죄가 성립하려면 부정처사가 먼저 있어야 한다. 428억 뇌물죄가 되려면 먼저 행위해 준 부정처사 행위가 상당히 이례적이어서 뇌물수수를 전제로 하지 않고서는 일어나지 못할 만한 행위라는 점도 동시에 입증을 해내야 한다(박성배 변호사).

이재명 대표의 건에서는 이미 밝힌 바와 같이 배임도 무죄이고, 이해충돌방지법 위반죄도 무죄이고 그 밖에 사업 편의를 봐주었다는 내용의 상당히 이례적인 내용의 부정 처사도 인정되지 않는다. 죄가 안되는 것이다. 유동규에 대하여 제기된 부패방지법 위반 등의 혐의도 마찬가지이다.

그러므로 검찰은 이재명 대표와 유동규의 부정처사의 점에 대한 증거도 확보하지 못한 것이다.

가. 배임죄, 이해충돌 방지법이 무죄이다.

4개의 소극적 손해를 규정한 대법원 판례에 의하면 본건 검찰이 주장하는 소극적 손해는 적법한 소극적 손해가 될 수 없다. 그리고 개인적 이익 추구가 없는 경우 정책적 판단은 손해를 끼치더라고 경영판단의 법리에 따라 무죄이다. 이에 대하여 9개의 대법원 판례가 있고 다른 판례는 없다. 심지어는 본건에서는 이재명 대표는 성남시에 손해를 끼친 것이 아니라 5503억원의 이익을 가져온 것이다. 손해를 끼친 경우에도 무죄를 선언한 9개 대법원 판례의 경영판단의 법리에 의할 때 5,503억원의 이익을 가져온 행위는 당연한 무죄이다.

 
이해충돌 방지법은 행위와 이익 사이에 상당인과관계가 없어 무죄이다. 배임죄가 무죄이고 이해충돌방지법이 무죄이고 그밖의 부정처사의 입증이 없으므로 428억 부정처사후 뇌물 약속죄는 부정처사가 없어 성립하지 않는다.

3. 뇌물이 아니므로 돈 이야기는 정치 자금 논의였다
뇌물이 사실이 아닌 것으로 판명났으므로 돈 이야기가 있었다면 이는 뇌물이 아닌 순수한 정치자금 논의였다고 보아야 한다. 녹취록에서 2020.10.30. 경부터 돈이야기는 있지만 뇌물 이야기가 전혀 나오지 않는 것도 이와 같은 결론을 뒷받침하고 있다. 

정치자금 수수 약속은 범죄행위가 아니다. 

4. 2,000억원의 행방

대장동 사건과 관련하여 행방이 묘연한 돈들의 합계는 약 2,000억원 상당이다. 이번 428억원 등 뇌물죄 수사에서 밝혀졌듯이 이 돈들은 이재명 대표에게는 한푼도 가지 않았다. 이재명 대표의 계좌는 닳아 없어질 정도로 탈탈 털렸고 거기에서 2,000억원 관련하여 아무것도 나오지 않았기 때문이다.

428억원 수사 때문에 2,000억원 수사가 사건이 벌어진지 1년이 넘도록 시작도 안되고 있다.이 2,000억원 수사는 이재명 대표측에서 받은 것이 없다고 판명이 났으므로 국민의힘 인사 관련일 가능성이 높다. 행방 불명의 돈들을 모두 합하면 2250억원이 된다. 이 어마어마한 돈이 화천대유의 고유의 업무를 위하여는 한푼도 사용되지 않은 것이다.

5. 공범자로서의 책임-승인이 없었다
이재명 대표에게 책임을 물으려면 유동규 범죄의 공범으로서 책임을 물을 수 밖에 없다. 이재명 대표는 직접 뇌물을 받겠다고 한 사실이 없기 때문이다. 그런데 이재명 대표는 승인을 한 사실이 없어 공범자로서의 책임을 질 수가 없다.

판례는 뇌물죄 관련 건에 관한 공동정범 판정에 대하여 아래와 같이 판시한다. 즉 “건설 관련 회사의 유일한 지배자가 회사 대표의 지위에서 장기간에 걸쳐 건설공사 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인·결재하는 등의 방법으로 위 행위에 관여한 사안에서, 기능적 행위지배를 하였다”고 보아 공모공동정범의 죄책을 인정한 사실이 있다(대법원 2010. 7. 15., 선고, 2010도3544, 판결). 이 판례는 장기간에 걸친 행위에 대한 서면 결제가 있었다는 점에서 이 사건처럼 단발성에 그치고 뇌물행위에 대한 서면 결제도 없는 사안의 경우에 죄를 인정한 판례는 아니다. 이 판례는 최소한 뇌물 사실에 대한 보고 및 확인 결제 등 행위가 있어야 공범으로서의 책임을 진다는 점을 밝힌 점에서 의미가 있는 판례이다.

검찰은 유씨가 정진상 씨를 통해 이 대표에게 이런 방안을 보고해 승인받았다고 밝힌 바가 있다.

가. 검찰의 허위 주장
검찰은 그동안 이재명 대표가 뇌물을 준다는 사실을 보고를 받고 승인을 받았다고 허위 주장해 왔다. 위 2010도3544판결을 염두에 두고 범죄구성을 하려는 주장이라고 하겠다. 즉 검찰은 “유동규, 정진상 등에 대한 공소장에서 유동규 전 직무대리가 정진상 전 실장을 통해 이재명 대표에게 보고한 후 승인을 받았다고 기재하였다고 하고 있다.

또한 김만배씨와 유동규 전 성남도시개발공사 기획본부장, 남욱 변호사 등 ‘대장동 일당’ 5명을 이해충돌방지법 위반 혐의로 추가 기소하면서 이 대표가 김씨 측의 ‘뇌물 약속’을 승인했다는 내용을 공소장에 적시했다. 이 공소장의 기재는 허위 사실의 기재이다. 아래에서 보는 바와 같이 이재명 대표의 승인에 대한 증거가 없다.

나. 승인사실의 입증
승인이 입증이 된 것일까?

1) 서면 승인-없음
판례의 태도에 의할 때 적어도 서면 승인 정도가 있어야 하는데 이재명 대표건에서는 서면 승인 사실이 전혀 없고 정진상 실장의 진술도 없으므로 검찰의 입증은 불가능하다.

2) 정진상의 진술-없다.
유동규씨가 정진상을 통해 뇌물에 대한 승인을 받았다면 이대표 승인 사실에 대하여는 정진상의 진술이 있어야 한다. 그런데 정진상은 이러한 진술을 하지 않았다.

3) 검찰의 자백
검찰 관계자는 "(부정처사후수뢰 혐의는) 경과 사실로 영장에 기재됐다"면서도 "추가 검토와 확인이 필요하다"고 말했다. 이말은 입증이 된 바가 없다는 검찰의 자백이다.

4) 검찰의 자백2
'428억원 약정' 의혹에 대해서는 이미 대장동 일당과 정진상 전 민주당 대표실 정무조정실장 등의 공소장에 적시된 바 있으나 공소장에도 이재명 대표와의 공모관계에 대해선 언급이 없었다. 승인이 없었고 공모의 입증이 없다는 사실을 자백한 것이다.

5) 김만배의 증언- 승인 사실 부인
'428억원 약속'이 이 대표에게 직접 보고가 되는 등을 입증하기 위해선 428억원을 지급한다는 제안을 수용한 정진상 전 실장과 돈을 지급한다는 김만배씨의 증언이 가장 중요한 데 이들은 혐의를 부인하고 있다.

6) 유동규 남욱의 진술- 전문증거
유동규 전 성남도시개발공사 기획본부장과 민간사업자인 남욱 변호사가 지난해 구속기간 만료로 석방된 이후 지분에 이 대표 몫이 있다는 주장을 펼쳤지만, 이들의 진술은 대체로 김만배씨에게서 들었다는 ‘전언’이라 재판에서 증거로 사용할 수 없다. 정작 김만배씨는 천화동인 1호가 ‘자신의 것’이라고 주장한다.

7) 유동규의 진술-전문증거
검찰의 이대표 승인 주장은 만일 증거가 있었다면 유동규의 진술에 근거했을 가능성이 가장 크다. 그런데 유동규는 자신이 직접 이재명대표에게 승인을 받았다고 주장하고 있지는 않다. 아마도 이재명이 승인했다는 말을 했다는 정진상으로부터 들었다고 유동규가 진술하였을 가능성이 크다. 그런데 이러한 유동규의 진술은 소위 전문 진술이다. 정진상이 부인하고 있어 이 진술은 아무런 신빙성도 증거능력도 없다.

그러므로 유동규 진술만으로는 이재명 대표의 기능적 행위지배를 인정할 정도의 뇌물 승인 사실을 인정할 수 없는 것이다. 즉 검찰은 판례가 인정하는 기능적 행위지배를 인정할 정도의 승인을 입증하지 못한 것이다.

6. 결론-검찰 입증 불가능
결국 위 유동규의 뇌물의 확정적 의사표시의 결여 및 부정처사 입증의 불가능, 공범으로서의 승인의 세가지 점에 대한 판례 법리 등에 의할 때 검찰은 뇌물죄를 입증하지 못하였고 또 앞으로도 이 셋을 다 입증할 수 있는 가능성은 전무한 것이다.

검사들은 법조인으로서의 최소한의 양심상 이처럼 판례에 근거하여 볼 때 전혀 범죄의 입증이 되지 않은 상황에서 차마 428억원의 뇌물 혐의를 이재명 대표의 영장에 기재해 놓을 수가 없었을 것으로 보인다. 만일 이재명 대표의 영장에 기재해 넣었다면 명백히 직권남용의 범죄행위가 되었을 것이다.

물론 이해충돌방지법, 배임죄 등을 가지고 영장 청구한 것이 이미 직권남용죄를 구성한다.
검찰 상부에서는 지금까지 언론에 6개월 동안이나 뇌물죄가 된다고 떠들어 놓았으니 되도록 428억원을 영장 청구서에 넣였으면 좋겠다고 의사를 표명하였을 수도 있다. 그러나 판례와 사실관계를 아는 담당 검사들은 도저히 그렇게 할 수가 없었던 것으로 추정된다. 그렇게 하는 경우 직권남용, 무고죄, 허위사실 공표에 의한 명예훼손죄라는 범죄행위가 될 것이 명확하기 때문이다.

또한 428억원 뇌물죄에 대하여 이미 정진상 등의 공소를 제기한 바가 있는데 이러한 공소제기 행위는 불법적인 공소권 남용행위로 직권남용죄가 된다. 정진상으로 하여금 의무없는 일이 형사절차에 참여하게 한 것이므로 대법원 판례와 우리와 같은 법 규정을 가진 일본 판례에 의하면 직권남용죄에 해당한다.

가. 대법원 판례
D 장관이 대기업에 해당되지도 아니하며 회생 가능성도 불투명하여 대출이 가능한 요건을 갖추었다고 보기 어려운 기업에 대하여 위 기업의 주거래 은행의 은행장에게 개인적 친분이 있는 위 기업을 도와 주기 위한 목적으로 대출을 실행하여 줄 것을 요구하고, 위 기업에 대하여 새로이 다른 채권은행장들과 협조융자를 추진하고 대출하도록 한 행위가 직권남용죄에 해당한다고 한 사례가 있다(대법원 2004. 5. 27., 선고, 2002도6251, 판결).

나. 일본 판례
“형사사건의 피고인에게 출두를 요구하는 것은 법관의 일반적인 직무권한에 속하는 것이다. 형사사건의 피고인으로 하여금 법관이 그의 권한을 행사하여 자기에게 출두를 요구하였다고 믿게 하기에 족한 행위라고 인정하는 것이 상당하기 때문에 위 A로 하여금 그 취지 오신케 하여 찻집으로까지 나오게 하고 이 찻집에서 동석하게 한 피고인의 위 소위는 직권을 남용하여 여자로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것이라고 할 수 있다.”
最高裁判所 昭和60年(1985年) 7月 16日, 昭和58(あ)1309 決定[刑集 第39巻5号245頁].
일본의 공무원직권남용죄의 실질적인 내용은 한국과 일본이 동일하다.

정진상 등으로 하여금 428억원 뇌물죄로 형사 절차에 피고인으로 참석케 한 것은 직권을 남용하여 의무없는 일을 하게 한 것으로 직권남용죄가 된다. 그리고 검사들이 이번 뇌물죄 빼고 다른 건으로 영장 청구한 것도 직권을 남용하여 영장 청구를 함으로써 국회의원들로 하여금 체포동의절차라는 의무없는 일을 하게 만든 것이므로 이것이 직권남용죄가 된다고 판단된다.

7. 결론
428억원 뇌물죄의 성부는 윤석열 정부의 정통성을 뒷받침하는 매우 중요한 이슈이다. 그리고 이재명 대표의 도덕성의 기초로 이 대표의 정치적 지도력의 근거가 되는 이슈이다.

그러므로 이 점에 대하여는 민주당 입장에서는 여러 각도에서 이 이슈를 철저히 연구하여 사실을 알아내고 이 사실을 전향적으로 홍보할 필요성이 있다고 본다.

이러한 홍보를 위하여는 검사들을 직권남용죄로 고발하고 검사들에게 탄핵을 소추하는 것 보다 더 효과적인 방법은 없을 것으로 본다.

▲ 전석진 변호사.

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