[칼럼] 변호사 전석진=

1. 공직선거법 제192조
공직선거법 제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등)는 “①선거일에 피선거권이 없는 자는 당선인이 될 수 없다라고 하고 있다.” 그러므로 이 조문의 반대 해석으로 선거일에 피선거권이 있으면 당선인이 될 수 있는 것이다. 그런데 앞서 논했듯이 선거일에 이재명 후보의 선거법 재판이 확정되는 것은 거의 불가능하다. 그렇다면 이재명 대표가 대통령에 당선되는 것은 별 문제가 없는 것이다.

2. 공직 선거법 제264조
공직 선거법 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효)는 “당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄 또는 「정치자금법」 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.”라고 규정한다.

위 법조문에는 명백히 “당해 선거”에 있어서 선거법을 위반한 경우에는 당선이 무효로 된다고 규정하고 있다. 그런데 이번에 문제가 된 행위는 이전 대통령 선거에 있었던 일이지 이번 선거 즉 당해 선거에 있어서 발생한 것이 아니다. 그러므로 이번에 재판 받는 사유는 오는 6월 3일의 대통령 선거에서 당선될 이재명 후보의 대통령 자격과는 아무런 관계가 없는 것이다.

즉 대통령이 과거에 다른 선거에서 공직선거법 위반으로 100만 원 이상 벌금형을 확정받은 전력이 있다해도 그 사실만으로는 현직 대통령직을 잃지 않는다. 제264조의 당선무효 규정은 해당 위반이 이루어진 '당해 선거'에만 적용되기 때문에, 이전 선거에서의 범죄는 현직 대통령의 당선 효력에 직접 영향을 미치지 않는다.

3. 임기 개시전
아래 규정은 임기 개시전에 피선거권이 없게 된 경우 당선의 효력이 없다 라고 규정한다.

제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등) ①선거일에 피선거권이 없는 자는 당선인이 될 수 없다.
②당선인이 임기 개시전에 피선거권이 없게 된 때에는 당선의 효력이 상실된다.
③당선인이 임기 개시전에 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 당선을 무효로 한다. <개정 1995. 4. 1., 2000. 2. 16., 2005. 8. 4., 2010. 1. 25., 2010. 3. 12., 2020. 1. 14., 2020. 12. 29.>

1). 당선인이 제1항의 규정에 위반하여 당선된 것이 발견된 때
2). 당선인이 제52조 제1항 각 호의 어느 하나 또는 같은 조 제2항 및 제3항의 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때

결국 선거일에 피선거권이 없는 경우에만 당선 무효가 된다.

4. 임기 개시
그런데 궐위로 인한 선거에 의한 대통령의 임기는 당선이 결정된 때부터 개시된다고 되어 있으므로 선거 최종 집계로 당선이 결정되었을 당시 피선거권이 있으면 당선무효가 되지 않는다.

“제14조(임기개시) ①대통령의 임기는 전임대통령의 임기만료일의 다음날 0시부터 개시된다. 다만, 전임자의 임기가 만료된 후에 실시하는 선거와 궐위로 인한 선거에 의한 대통령의 임기는 당선이 결정된 때부터 개시된다.”

5. 한정설의 헌법적 근거: 대통령직 상실 요건의 명시적 규정 부재
대한민국 헌법은 대통령의 임기 중 직위 상실 사유로 탄핵과 사망, 사임 등을 명시하고 있다. 그러나 재임 중 과거 범죄에 대한 유죄 확정판결로 인한 자동적인 직위 상실에 대해서는 명시적인 규정을 두고 있지 않다.​

헌법 제65조 제1항: “대통령, 국무총리, 국무위원, 행정각부의 장, 헌법재판소 재판관, 법관 또는 중앙선거관리위원회 위원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.”​

이는 대통령의 직무와 관련된 위법 행위에 대해 국회의 탄핵 절차를 통해 책임을 묻도록 하고 있으며, 과거 행위에 대한 유죄 판결만으로 자동적인 직위 상실을 규정하고 있지 않음을 의미한다.

6. 사례의 존재
아래 두 기사는 위에서 말한 내용 즉 선거일에 피선거권이 있고 당선이 되면 그 후에 형이 확정되어도 직위는 잃지 않는다는 결론에 부합하는 기사들이다.

가. 경향신문
6·4 지방선거에서 재선에 성공한 채인석 경기도 화성시장(51)이 시장직 상실형을 선고받고도 시정을 계속 꾸리게 됐다.

대법원 2부(주심 신영철 대법관)는 24일 정치자금법위반 혐의로 기소된 채 시장의 회계책임자 유모씨(44)의 상고를 기각하고 원심을 확정했다. 유씨는 앞서 당선무효형인 벌금 300만원을 선고받았다. 현행 공직선거법상 회계책임자나 사무장 등이 징역형이나 300만원 이상 벌금형이 확정되면 당선자의 당선은 무효가 된다.

그러나 이번 대법원 확정판결 전인 지난 6월 민선 6기 시장에 당선돼 민선 5기 시장직은 상실되더라도 “현직시장 자격은 그대로 유지”됨에 따라 “업무수행은 계속할 수 있게 됐다”.(경향신문 2014.7.24.자 보도)

나. 머니투데이
채인석 경기 화성시장이 당선무효형을 선고 받았지만 지난 6·4 지방선거에서 재선에 성공해 현 시장 자격은 유지하게 됐다.

24일 대법원 2부(주심 신영철 대법관)는 선거관리위원회에 선거비용을 누락 신고한 혐의(정치자금법 위반)로 기소된 채 시장의 회계책임자 유모씨에 대한 상고심에서 벌금 300만원을 선고한 원심을 확정했다.

앞서 유씨는 2010년 6·2 지방선거 당시 선거비용 4600만원을 선관위에 누락 신고한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 "법정 선거비용 초과를 피할 목적으로 일정 금액을 선관위에 누락해 신고했다"며 해당 의원의 당선무효형에 해당하는 벌금 300만원을 선고했다.

선거법 위반 사건에서 선거사무장이나 회계책임자가 선거비용 제한액의 200분의 1 이상을 초과지출해 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형을 선고받으면 해당 의원의 당선은 무효가 된다.

그러나 이번 “대법원 판결 전인 지난 6월 채 시장은 민선 6기 시장에 당선됐고, 따라서 5기 시장직은 상실했지만 현직시장 자격은 그대로 유지한다”.(머니투데이 2014.7.24.자)

이상을 종합하면 판결 미확정으로 선거일과 임기 개시일인 선거 다음날에 피선거권을 가지고 있을 것임이 명백한 이재명 후보가 당선되면 이 당선은 유효하고, 이후 탄핵에 의하여 임기가 종료되지 않는 한 대통령직을 적법하게 수행할 수 있는 것으로 해석된다.

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▲전석진 변호사.

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