[칼럼] 전석진 변호사= 검찰은 이재명 대표에 대하여 대장동 건과 성남 FC건을 합하여 구속영장을 청구할 예정이라고 보도되고 있다. 

어제 428억 뇌물죄는 무죄일 수 밖에 없다는 점에 대하여 포스팅을 하였다. 이제 논란이 되는 건은 성남 FC건이다. 검찰이 주장하는 이재명 대표의 여러 죄목 중에 지금 나와 있는 논거들에 의하면 성남 FC 건이 유죄의 가능성이 가장 높다. 나는 다른 사람들이나 이재명 변호인단이 언급하지 않은 다른 이유로 이재명 대표는 성남 FC 건에서 무죄라는 점을 입증하겠다.

먼저 네이버 차병원 등 사건의 경우에는 대가 관계라는 주요 요증사실에 대하여 아무런 물증이 없고 진술 증거만 있다. 나는 성남 FC 건과 같이 금액이 큰 뇌물죄에 법원이 진술만에 의거하여 유죄판결을 내릴 것이라고는 생각하지 않는다. 진술은 협박 등에 오염되기 쉬운 것이다.

주요 요증사실에 대하여 물증이 있는 유일한 사건은 두산건설에 대한 광고비 건이다. 이건에는 두산의 공문이라는 물증이 있다. 이 물증은 두산건설 측이 병원부지에 신사옥을 짓게 해 주면 성남FC에 후원을 검토하겠다는 문구가 있었다. 물론 이 공문에 대가관계에 대한 언급은 있으나 이에 대한 성남시의 답은 없었기 때문에 이것만 가지고 묵시적 청탁의 요건인 공통의 양해가 있었다고는 볼 수 없다.

그런데 이 물증에 진술증거가 부가되었다. 기존 진술의 번복에 의한 것인데 이 진술의 번복이 이전에 경찰의 불송치 결정이 송치 결정으로 뒤집힌 중요한 계기가 된 것이다. 경찰은 재조사시 두산건설 전 임원 A씨로부터 "용도변경을 위해 성남FC에 50억원을 주기로 했었다"는 취지의 진술을 확보하였고 이 진술은 이전의 진술과 달라진 것이었다.

A씨는 용도변경 등을 놓고 성남시와의 실무협상에 여러 차례 참여한 핵심 인물로 "금액은 성남시에서 먼저 제시했다"고 말한 것으로 알려졌다. 이 진술을 물증인 공문과 합하여 보면 제3자 뇌물죄에 공동의 인식이 있는 것으로 인정될 가능성이 있다.

그러므로 이재명 대표측에서는 A씨의 진술의 위법성을 다투지 않고는 안전하게 무죄의 주장을 할 수가 없다.

이 진술의 위법성을 다투는 법리가 있다. 

1. 약속에 의한 자백법리
A씨는 광고 협상에도 참여하고 용도 변경에도 참여하여 핵심인물이다. 그러므로 두산건설의 대표와 함께 이 사건 제3자 뇌물죄의 공범이다. A씨는 이전에는 죄를 인정하지 않았는데 이번에 경찰, 검찰에서 불기소가 되면서 죄를 자백한 것이다. 그러므로 이 자백은 부당한 약속에 의한 거래의 일환이었다는 의심이 발생한다. 

약속에 의한 자백의 문제이다. 

가. 형사소송법 제309조(강제등 자백의 증거능력)
동조는 “피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다”고 규정하고 있다. 이 법문에서 기타의 방법에는 약속에 의한 자백을 포함한다는 것이 판례의 입장이다.

본건에서는 임원 A씨가 왜 이전 진술에서는 대가성을 부인하다가 이번에 대가성을 인정하는 진술을 하였는지 합리적인 이유가 없다. 즉 진술 번복의 합리성이 없는 것이다. 그러므로 이는 약속에 의한 자백이라고 의심할 만한 이유가 있고, 이 의심은 실제로 A씨가 기소가 되지 않았다는 점에서 더 강화가 된다. 판례상 의심이 있는 경우에는 피고인이 그 의심을 입증하는 것이 아니라 아래 판례에서 보듯이 검사가 임의성에 대한 의문점을 해소하는 입증을 해야 한다. 본건에서는 그와 같은 검사의 입증은 불가능할 것으로 판단된다. 약속에 의한 자백이외의 다른 진술 번복의 이유를 찾기 어렵기 때문이다.

나. 약속에 의한 자백의 예
약속에 의한 자백은 임의성이 없다. 예를 들어

“피의자가 유죄를 인정하고 자백하면 기소유예를 해 주겠다”,

“자백하면 구형을 낮추어 주겠다”,

“만일 당신이 모두 자백하면 이러 이러한 조건을 들어주겠다”는 취지로 구체적으로 자백에 대한 반대급부를 제시하는 것은 약속에 의한 자백이다.

이와 관련하여 우리 대법원은 “특정범죄가중처벌등에관한법률의 적용 대신 가벼운 수뢰죄로 처벌받게 해 주겠다”고 약속한 경우, “보호감호 청구를 하지 않겠다”고 기망하여 자백하게 한 경우에 자백의 증거능력을 부정하였다.

일본 최고재판소도 “자백하면 기소유예를 하겠다는 검사의 약속을 믿고 한 자백은 임의성이 의심된다”고 판시하였다.

미국의 사례에서도 “피의자를 석방해 주겠다거나, 가족을 체포하지 않겠다”는 약속으로 얻은 자백은 임의성이 없다고 하였다.

검찰의 수사과정에서 사법 거래에 대한 약속 또는 기망에 의해 한 자백은 임의성이 없는 자백으로 증거능력이 없다는 판례가 있다(대법원 1985.12.10. 선고 85도2182, 85감도313 판결;대법원 1983.9.13, 선고, 83도712).

2. 불송치 결정-자백의 대가

본건에서 두산 임원 A씨는 자백을 대가로 불송치 결정을 받은 것으로 의심할 만한 이유가 있다.  경찰은 뇌물공여 혐의로 두산건설 전 대표 A씨와 성남시청에서 성남FC 업무를 담당한 공무원 B씨를 검찰에 송치했다고 하였다. 임원 A씨는 불송치한 것이다. 불송치 결정은 종국 결정이라는 것이 유력한 학설이고 결국 경찰은 임원 A씨를 확정적으로 불기소한 것이다. 자백의 대가로 의심이 되는 것이다.

3. 약속의 내용

가. 불기소나 경한 죄의 소추
판례는 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되는 경우에는 임의성 없는 자백이 된다고 판시하고 있다(대법원 1983.9. 3, 선고, 83도712).

나. 미국의 경우
미국 연방 대법원은 “자백이 그 증거능력을 인정받기 위해서는 자유롭고 자발적, 임의적으로 얻어진 것이어야 한다. 즉, 아무리 가벼운 것이라 할지라도 어떤 종류의 위협이나 폭력 그리고 직접적 혹은 암시적인 약속이나 어떠한 부적절한 영향을 줌으로써 억지로 얻어진 것이 아니어야 한다" 라고 그 기준을 제시하고 있다.

미국의 경우 약속에 의한 자백의 배제에 대한 지도적 판결인 1897년의 ‘Bram v. United States 판결’[168 U.S. 532 (1897)]은 코몬 로의 ‘임의성 기준’과 동일하게, 자백은 “어떠한 직접적 또는 암시적 약속―그것이 아무리 사소하다 할지라도―에 의해서 획득되어서는 안 된다”고 판시하였다. 이후 1963년의 ‘Haynes v. Washington 판결’[373 U.S. 503 (1963)]도, 경찰관이 피고인에게 자백하면 아내에게 전화를 걸 수 있도록 해주겠다는 약속을 하고 획득한 자백의 증거능력을 배제한 바 있다.

다. 영국 판례
영국 코몬 로는 아주 경미한 정도의 위협이나 약속에 의해 획득한 자백도 배제하는 태도를 취하였다. 이에 대한 지도적 판결인 1914년 ‘Ibrahim v. The King 판결’은 “자백이 이득의 희망(hope of advantage)”에 의해 획득되어서는 안된다고 판시한 바 있다.

라. 일본 판례
“피의자가 기소 또는 불기소의 결정권을 가진 검찰관으로부터 자백하면 기소유예한다는 취지의 말을 듣고 이를 믿고 기소유예가 될 것을 기대하고 한 자백은 임의성을 의심할 만한 것으로서 증거능력이 없다고 해석함이 상당하다”는 판시가 있다.

마. 검찰주사 자백 유도 기망
피고인의 자백이 심문에 참여한 검찰주사가 피의사실을 자백하면 피의사실 부분은 가볍게 처리하고 보호감호의 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 것에 기인한 것이라면 위 자백은 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당하여 형사소송법 제309조 및 제312조 제1항의 규정에 따라 증거로 할 수 없다(대법원 1985.12.10. 선고 85도2182,85감도313 판결).

바. 검찰수사관의 기망
외국인 추방 여부를 결정할 권한이 없을 뿐 아니라, 그 혐의 사실의 중대성에 비추어 피고인이 자백을 하더라도 추방을 면할 수 있는 아무런 보장이 없음에도 불구하고, 피고인이 자백을 하면 추방을 당하지 않을 수도 있다는 취지의 검찰 수사관의 말에 기망 당하여 임의성 없는 자백을 하였다고 의심할 이유가 있다는 이유로 피고인의 자백 진술이 기재된 검사 작성의 제3회 피의자신문조서 사본의 증거능력이 없다고 보았다.
(서울중앙지방법원 2005.11.18. 선고 2005고합812 판결)

4. 검찰의 불기소

검찰도 마찬가지이다. 본건에서 검찰은 임원 A씨를 기소하지 않았는데 만일 검찰에서 불기소를 약속하면서 임원 A씨의 진술을 다시 받았다면 검찰에서의 진술도 약속에 의한 자백으로 임의성이 없는 것이다.

5. 임의성 입증 책임

그 임의성에 다툼이 있을 때에는 피고인이 그 임의성을 의심할 만한 합리적인 이유가 되는 구체적인 사실을 입증할 것이 아니고, 검사가 그 임의성에 대한 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다(대법원 1999.1.29. 선고 98도3584 판결, 1998.4.10. 선고 97도3234 판결 등 참조).(대법원 2000.1.21, 선고 99도4940). 본건에서도 검사는 불기소를 대가로 진술을 받은 것이 아니라는 사실을 소명하여 의문점을 해소하여야 하는데 이러한 입증은 불가능한 것으로 판단된다. A씨의 진술은 증거능력이 없는 것이다.

6. 결론

약속에 의한 자백의 법리는 성남 FC 건에서의 네이버 등의 경우의 진술부터, 428억 뇌물죄에서의 남욱, 유동규에 이르기까지 모든 진술에 대하여 적용이 가능하다. 검찰의 관계자들 진술 유도의 가장 큰 미끼는 불기소 또는 경한 죄의 약속이기 때문에 이 약속에 의한 자백의 법리는 현재 검찰의 수사에 대응하여 유용하게 쓰일 수 있다.

경한 죄를 약속하면서 자백을 받는 것은 위에서 본 바와 같이 증거능력이 없는 것이어서 증거가 되지 못한다. 이재명 대표의 건들은 모두 물증은 없는 채로 관련 범죄자들의 진술에 의거하여 검찰 조사가 진행되고 있다. 범죄자들이기 때문에 경한 죄의 소추를 미끼로 진술을 받아냈을 의심이 있다. 본 포스팅에서 본 약속에 의한 자백의 법리를 적극적으로 주장하면 관계자들의 진술을 무효화하는데 큰 역할을 할 것이다.

성남 FC건은 약속에 의한 자백 법리의 적용으로 무죄이다.
이로써 이재명 대표에 대하여 구속 영장이 청구되더라도 그 청구가 법원에 의하여 인용될 가능성은 아주 낮아졌다고 생각한다. 

***************************
판례는 “참고인에 대한 검찰 진술조서가 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데도, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였으므로 증거능력이 없다”고 판시한다.
(대법원 2006.11.23. 선고 2004도7900 판결)

▲ 전석진 변호사.

외부 필진 칼럼은 본지의 편집방향과 다를 수 있습니다.

​ 

[저작권자ⓒ 프레스뉴스. 무단전재-재배포 금지]