[칼럼] 변호사 전석진= 지난 9월 26일 있었던 이재명 대표의 영장실질심사 심문과정에서 백현동 배임죄의 법리 논쟁이 있었다.

유창훈 부장판사의 지적은 특정경제범죄가중처벌법 위반의 경우에는 이득액이 구성요건이 되어 엄격한 증명이 있어야 하는데 본건에서 1,356억원의 이익은 5개년도의 순이익을 합산한 것이어서 이것이 이득액이 될 수 있을지 의문이라고 견해를 표명하였다.

나는 최후 변론에서 아래와 같이 변론하였다.
“재판장님이 적절히 지적하였듯이 검사의 주장은 타당치 않다. 만일 대차대조표 상의 이익을 배임죄의 이득액으로 한다면 기존에 인허가를 받고 이익을 낸 경우 모든 사람들은 배임죄를 저지른 것으로 되어 타당치 않다. 실제로 순이익을 냈다고 하여 처벌된 사례는 하나도 없다. 그리고 법리상 본건에서 이득을 얻음으로써 성남시가 손해를 입었어야 배임죄가 성립하는데 성남시는 대법원 판례의 차액설에 의거하여 아무런 손해도 없다. 그러므로 배임죄는 성립하지 않는다”

유 판사는 결정문에서 "사실관계 내지 법리적 측면에서 반박하고 있는 피의자의 방어권이 배척될 정도에 이른다고 단정하기는 어렵다고 보인다"라고 설시하였다.

오늘 이와 같은 나의 변론을 실질적으로 옹호하는 법리를 발견하였다.

배임죄를 이해하는 데에 적절한 학설로서 재산이동설이라는 학설이 그것이다.(이주원. (2013). 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에서 이득액 개념의 합리적 재해석. 인권과 정의, 436, 47-69.) 이는 우리나라의 배임죄 요건은 독일이나 일본과는 달리 제3자가 이득을 얻음으로써 (본인에게)손해를 끼쳤다는 것을 요건으로 하므로 재산이 피해자로부터 이득자로 이동하였을 경우 범죄가 성립한다는 것이다.

대법원 판례가 재산상 이익과 손해 사이에 대응관계가 있는 등 관련성이 인정되어야 한다고 판시한 것은 이와 같은 취지이다.(대법원 2021. 11. 25. 선고 2016도3452 판결)

이 설에 의하여 이 사건을 보면 사안이 명확해진다.

먼저 검사가 주장하는 1,356억원의 이익은 어디서 왔는가? 이는 아파트를 분양받은 사람들의 돈에서 온 것이다. 결코 성남시에서 이 이익이 온 것이 아니다. 그러므로 피해자로부터 제3의 이득자로의 재산 이동이 없었던 것이다. 따라서 배임죄가 성립하지 않는다.

유창훈 부장 판사의 지적은 날카로운 것이었고 위 대법원 판례와 위 재산 이동설 판례의 취지에 적확하게 들어 맞는 지적이었던 것이다. 그리고 이러한 유창훈 판사의 지적을 기초로 배임죄의 무죄 주장을 한 나의 변론은 매우 타당한 것이었다.

검사는 200억원의 소극적 손해액이 있었으므로 손해액 요건에 부합한다라는 주장을 할 수가 있다. 그러나 200억원은 소극적 손해가 될 수가 없다.
 

판례에서 말하는 객관적 개연적 이익이 아니고 또 이를 받는 것은 적법한 이익을 받는 것이 아니라 제3자 뇌물죄의 뇌물을 받는 것이기 때문이다. 무엇보다도 이 200억원은 성남시가 아니라 성남도시개발공사에서 받을 수 있었던 돈이기 때문에 피해자로부터 이득자로의 재산 이동이 인정될 수 없다. 공사와 성남시는 별개의 법인격이기 때문에 공사의 손해를 성남시의 손해로 간주할 수가 없는 것이다.
 

법인격이라는 간단한 법이론은 법과 대학생 정도만 되어도 잘 아는 개념이다. 검사들은 이 개념조차 무시하고 영장 청구 사실을 구성한 것이다. 즉 공사에 소극적 손해가 발생하여도 성남시에 소극적 손해가 발생한 것으로 볼 수 없기 때문에 성남시장으로서의 임무위배로 이익을 얻은 것은 피해자 성남시로부터의 손실로 나온 것이 아닌 것이다. 그러므로 배임죄는 성립하지 않는 것이다.

검사들이 왜 이렇게 기초 개념을 무시하면서 영장 청구사실을 구성하였을까 생각하면 대답은 자명하다. 원칙론적으로 법을 적용하면 죄가 되지 않는것이 명백해지기 때문에 배임죄에 대한 새로운 이론 구성을 억지로 들고 나와서 무고하게 죄가 되는 것으로 만들려고 하는 것이다.

검찰이 죄를 조작하고 있다는 이재명 대표의 말은 이와 같은 현상을 일컫는 것이라는 생각이 든다. 이런 새로운 이론 조작에 의한 수사가 가능하기 때문에 배임죄는 폐지되어야 한다. 기존에 대차대조표에서 순이익을 냈다고 하여 처벌을 받은 사실이 전혀 없는데도 검사가 새로운 다른 이론을 세움으로서 이재명 대표의 경우에는 대차 대조표 상 이익이 있으므로 배임죄가 성립한다고 주장하는 것이다. 이를 근거로 수사를 일년 반 하고 구속 영장도 청구하게 되는 것이다.

검사의 영장 청구 사실을 보자.

“피의자는 법령상 부여된 구체적인 업무상 임무 및 헌법과 법률에 따른 지방자치단체장으로서의 임무에 위반하여 정바울이 운영하는 민간업체인 (주)성남알앤디피에프브이로 하여금 1,356억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공사에 최소한 200억 원 상당의 손해를 가하였다.”

이 영장 사실에서 1,356억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 그 다음에 성남시의 손해를 명시하여야 하는데 성남시의 손해는 명시하지 않고 법인격이 다른 공사의 손해를 열거한 것이다.

위 대법원 판례의 관련성 요건을 충족하지 못하고 재산 이동설의 요건도 충족하지 못하고 있다. 언뜻 보면 그럴듯해 보이나 법학의 기초 이론에 위반되는 구성인 것이다.

나는 우리나라 법원이 이와 같은 검사들의 조작 청구에 속아 넘어 갈 정도로 호락호락하지 않다고 믿어 왔고 이번 영장 청구의 기각은 나의 이와 같은 믿음이 정당한 것이었다는 사실을 증명해 주는 것이라고 생각한다.

▲전석진 변호사.

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