[칼럼]변호사 전석진= 오늘은 대북송금 관련 특가법위반(제3자 뇌물)의 점에 대하여 살피기로 한다.

검찰의 영장 청구 사실은 이재명 대표는 이화영(전 경기도 평화부지사)과 공모하여,
1) '19. 1. ~ 4. 경기도가 북한에 약속한 미화 500만 달러 상당의 스마트팜 사업 지원을 대북제재로 인해 이행하지 못하게 되자, 쌍방울 그룹 실사주 김성태의 '경기도가 쌍방울 그룹과 함께 대북사업을 추진하면서 독점적 사업 기회 제공 및 기금 지원 등을 해 달라'는 취지의 부정한 청탁을 받아들이면서 그 비용을 대납해 달라고 요구함으로써, 김성태로 하여금 북한에 합계 500만 달러 상당을 지급하게 함.

2) '19. 7. ~ '20. 1. 김성태에게 피의자의 방북을 추진해 달라는 부탁과 함께 북한에서 요구하는 차량 등 의전 비용을 포함한 방북 비용 미화 300만 달러를 대납해 달라고 요구하면서, 김성태로부터 위 1)과 같은 부정한 청탁 및 '경기도지사와의 동행 방북을 추진해 달라'는 취지의 부정한 청탁을 받고, 김성태로 하여금 북한에 합계 300만 달러 상당을 지급하게 함이다.

1. 진술조작
검찰은 영장에서 독점적 사업 기회 제공이라는 명목을 들었다. 그러나 여러분들도 구글이나 네이버에서 ‘대북 송금 독점적 사업 기회’를 검색어로 검색해 보시기 바란다. 이 독점적 사업 기회라는 말은 이번 영장 청구 사실에서만 나오고 그 이전에 김성태나 이화영 등이 독점적 사업 기회라는 말을 사용한 적이 없다는 사실을 알게 된다. 

김성태는 그 이전에는 남북협력기금 지원을 부정처사의 내용으로 언급하였는데 이번에는 독점적 사업 기회라는 말이 등장 한 것이다. 이것은 남북협력기금 지원은 통일부 장관의 소관이라 경기도지사인 이재명 대표의 권한 내용이 아니고 권한 내용이 아닌 것을 부정처사의 내용으로 하는 경우 뇌물죄가 성립하지 않는다는 아래 판례에 따라 죄가 안될 것에 대비하여 수정을 한 것으로 보인다.

판례는 “구 해양수산부 소속 공무원인 피고인이 甲 해운회사의 대표이사 등에게서 중국의 선박운항허가 담당부서가 관장하는 중국 국적선사의 선박에 대한 운항허가를 받을 수 있도록 노력해 달라는 부탁을 받고 돈을 받은 사안에서, 직무관련성이 없어 뇌물수수죄가 성립하지 않는다”고 판시하였다(대법원 2011. 5. 26 선고 2009도2453 판결). 즉 직무 관련성이 없으면 뇌물죄가 성립하지 않는 것이다.

2. 남북협력기금
이날 이 전 부지사 측 변호인이 “(이 전 부지사가 대납을 요청한 것이라면) 경기도가 쌍방울에 어떤 걸 해주겠다고 했나”라고 묻자, 김 전 회장은 “향후에 미국의 제재 등이 풀릴 경우, 경기도의 남북협력기금을 지원할 수 있다고 했다”고 답했다(조선일보 2023.7.18.자). 그런데 남북협력기금법 제7조(기금의 운용·관리)는 “① 기금은 통일부장관이 운용·관리한다.”고 되어 있다. 그러므로 이재명 지사의 직무권한 사항이 아니다. 

위 대법원 2011. 5. 26 선고 2009도2453 판결에 의하면 남북협력기금 지원은 이재명 대표가 관장하는 일이 아니므로 직무관련성이 없어 뇌물 수수죄가 성립하지 않는다.

3. 진술의 강요 가능성
그러므로 김성태의 진술이 없음에도 불구하고 독점적 사업 기회라는 부정처사의 내용을 검찰이 창작하여 부가한 것이다. 앞으로 이러한 창작 내용에 부합하는 김성태의 진술이 조작되어 나올 것으로 보인다.

이화영 부지사나 이재명 대표는 독점적 사업 기회 부여라는 말을 한 사실이 없고 또 이와 같이 진술할 가능성이 없기 때문에 검찰의 손아귀에 있는 김성태에게 진술을 강요할 가능성이 농후한 것이다. 그러나 아래 판례에서 보듯이 김성태의 진술 하나만으로는 제3자 뇌물죄가 성립할 수가 없다. 그러므로 검찰이 김성태의 진술을 조작해 내더라도 이 점 무죄가 되는 것은 별반 차이가 없다.

4. 막연한 기대감
김성태는 이재명 대표가 대통령이 되면 자신을 도와 줄 것이라는 것을 기대하고 800만불을 대신 지급하였다고 진술한 사실이 있다. 김 전 회장은 “500만불을 주는 건 평화부지사의 입장이 어려운 것도 있지만, 이재명(당시 경기도지사)이랑 경기도에 잘 보이고 싶은 마음도 있었기 때문”이라며 “쌍방울도 북한에서 제대로 한번 (대북사업을)해보고(싶었다), 저희 뒤에 경기도가 있고 경기도 뒤에는 강력한 대권주자가 있었기 때문”이라고 했다.

그런데 김성태는 “(경기도의 스마트팜 비용을 대납하면) 경기도와 이재명 지사도 알게 되기 때문에 그분들에게 잘 보이려는 마음도 있었다.”고 말하고 있다(MSN 뉴스;쌍방울-김성태-대북송금-묻자-경기도-이재명에게-잘-보이려고).

그런데 판례는 “이재용이 어떤 생각으로 돈을 교부하였는지는 추론할 수밖에 없지만, ‘포괄현안에 대한 묵시적 청탁’이 문제된다면, 대략 ‘대통령에게 잘 보이면 어떤 도움을 받을 수 있다거나 혹은 적어도 손해를 입을 염려는 없을 것’이라는 정도의 기대감이 남을 것이다. 대법원은 이러한 정도의 막연한 기대감으로는 (알선)수뢰죄가 성립할 수 없다고 보았다.” (대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도2738 전원합의체 판결 해석, 임상규, 삼성 이재용 재판’이 남긴 몇 가지 쟁점*).

판례는 “단지 상대방으로 하여금 뇌물을 요구하는 자에게 잘 보이면 그로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖게 하는 정도에 불과하고, 뇌물을 요구하는 자 역시 상대방이 그러한 기대감을 가질 것이라고 짐작하면서 뇌물을 요구하였다는 정도의 사정만으로는 알선뇌물요구죄가 성립한다고 볼 수 없다.”고 판시한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3924 판결).

또한 “막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없다”(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도12313 판결 등 참조) 고 판시한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011도14482 판결).

이 모든 판례들에 의하면 이재명 대표는 무죄이다.

5. 다른 동기에 의한 경우 청탁 불인정
판례는 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 청탁을 인정할 수 없다고 판시한다. 그런데 검찰 관계자는 “쌍방울은 (경기도의)스마트팜 비용 문제 등만 해결해주고 10대 재벌로 갈 수 있는 기회를 얻게 되는 셈이고, 실제 주가도 크게 뛰었다”고 말했다.(중앙일보 2023.02.23.자) 그러므로 판례에 의하면 본건은 다른 동기로 제3자에게 금품을 제공한 것으로 죄가 되지 않는 것이다.

이상에서 보면 김성태는 독점적 사업 기회의 부여라는 것을 청탁한 것이 아니라 이재명이 대통령이 되면 자기에게 잘해 줄 것이라는 막연한 기대감으로 본건 500만불과 300만불을 지급한 것이다.

독점적 사업 기회 부여라는 문구는 이전의 언론 보도에서는 전혀 나오지 않은 말인데 만일 김성태가 그와 같은 말을 하였다면 이미 영정 청구 훨씬 이전에 그와 같은 말이 있었다는 보도가 광범위하게 있었을 것임이 틀림이 없다. 아무런 보도가 없었다는 것은 그와 같은 진술이 이전에는 없었다는 사실을 증명해 주는 것이다.

6. 유죄 입증 불가능
묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하려면 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 이익이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공무원과 이익 제공자 사이에 “공통의 인식이나 양해”가 있어야 한다.(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011도14482 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도15989 판결,대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도12313 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 다른 취지의 판례없음)
 

이 판례들에 의하면 북한에 제공된 뇌물이 독점적인 사업 기회 부여라는 것과 대가 관계에 관하여 공무원이 이화영과 이익 제공자인 김성태 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 한다. 그런데 김성태의 인식도 없었지만 혹시라도 검찰이 김성태에게 조작 진술을 받아내는데 성공한다고 하여도 김성태의 인식 뿐 아니라 공통의 인식이 있어야 하므로 이화영의 공통되는 진술이 있어야 유죄가 가능하다.

그런데 이화영은 지금 까지 한번도 경기도가 쌍방울 그룹에 독점적 사업 기회를 부여할 것이라고 말한 사실이 없고 또 최근의 양심 선언에 비추어 볼 때 그와 같은 거짓 진술을 할 가능성이 거의 없다. 그리고 이화영이 그와 같은 말을 한 사실이 있다는 내용을 들었다는 다른 사람들의 진술을 만들어 낼 수있지만 이 경우에는 전문진술로서 이화영이 이 진술을 부정하는한 증거능력이 없다. 그러므로 본건에서 검찰이 유죄의 증거를 만들어 내는 것은 이화영을 극도로 압박하지 않는한 불가능하고 이화영은 검찰의 압박에 형사 범죄로 맞서겠다고 하고 있으므로 거의 가망성이 없는 이야기이다.

본건은 증거를 더 이상 조작해 낼 수 없어 무죄인 것이다.

7. 청탁의 불가능성
경기도지사는 헌법과 법률에 따라 업무를 수행하여야 한다. 그런데 독점적 사업 기회를 부여하는 것은 헌법상의 평등의 원칙과 경제 활동에 있어서의 자유 경쟁의 원칙에 위배될 수 있기 때문에 지사의 재량으로 할 수가 없고 법률이 있거나 조례가 있어야 한다. 그런데 그와 같은 법률이나 조례제정권은 국회나 지방 의회에 있는 것이므로 이재명 지사의 권한 사항이 아니다.

그런데 위 대법원 2011. 5. 26 선고 2009도2453 판결는 권한 사항이 아닌 경우에 그에게 뇌물을 주더라도 직무관련성이 없어 뇌물죄는 성립하지 않는다는 것이다. 그러므로 대법원 판례에 의하면 독점적 사업 기회를 부여한다는 명목으로 대가를 받는다고 하여도 뇌물죄가 성립하지 않는다.

8. 부정처사가 없이 장래 담당할 직무에 대한 대가
청탁 당시에 부정처사가 행해진 사실이 없어 장래의 직무에 대한 대가로 볼 수 밖에 없는 경우에 판례는 아래와 같이 판시한다.

“ 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립하려면 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하여야 한다. 따라서 공무원이 이익을 수수한 행위가 공무원의 직무와 관련이 없다면 뇌물수수죄는 성립하지 않는다. 공무원이 장래에 담당할 직무에 대한 대가로 이익을 수수한 경우에도 뇌물수수죄가 성립할 수 있지만, 그 이익을 수수할 당시 장래에 담당할 직무에 속하는 사항이 그 수수한 이익과 관련된 것임을 확인할 수 없을 정도로 막연하고 추상적이거나, 장차 그 수수한 이익과 관련지을 만한 직무권한을 행사할지 자체를 알 수 없다면, 그 이익이 장래에 담당할 직무에 관하여 수수되었다거나 그 대가로 수수되었다고 단정하기 어렵다.” (대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결).

본건에서는 이재명 지사가 대통령이 되면 지사의 권한을 행사할 수가 없게 되어 장래에 담당할 직무가 되지 못한다. 그 외에 이재명 대표가 대통령이 되면 어떠한 방법으로 직무권한을 행사할지 자체를 알 수 없는 경우이다. 그러므로 위 판례에 의하면 본건 김성태의 행위는 뇌물죄를 구성할 수 없는 것이다.

9. 북한은 제3자 뇌물죄의 제3자가 될 수 없다
검찰은 곽상도 판결 때문에 이재명 대표는 뇌물죄로 엮지 못하고 제3자 뇌물죄로 이론을 구성하고 있다고 한다. 여기서 검찰이 말하는 제3자라 함은 북한을 의미한다. 그런데 아래 여러 판례는 본건에서 북한은 제3자 뇌물죄의 제3자가 될 수 없다고 판시한다.

제3자 뇌물죄가 문제가 되었던 사건들을 살펴보자.

가. 변양균씨 사건
이 사건에서 검찰은 제3자 뇌물죄로 변양균씨를 기소하였다. 제3자는 신정아가 학예 실장으로 있던 성곡미술관이었다.

이 사건은 당시 청와대 정책실장이던 변양균씨가, 성곡미술관 학예실장으로 있던 신정아씨와 불륜(내연)관계를 유지하며 일어났던 사건이다(대법원 2009. 1. 30., 선고, 2008도6950, 판결). 여기서 변양균은 무죄 판결을 받았다. 아무런 부정 처사행위가 없어 묵시적 청탁이 있었다고 할 수 없다는 이유였다. 이 사건이 그나마 기소가 가능했던 것은 신정아와 변양균은 연인관계라는 사실이 인정되었기 때문이다.

그러므로 이 사건은 대북 송금 사건에 적용되지 않는다. 대북 송금사건에서 이재명 대표가 북한과 연인 사이라는 아무런 증거가 없는 것이다. 따라서 제3자 뇌물죄가 처음부터 문제가 되지 않는다.

나. 이남기 공정거래위원장 사건
두번 째 판결은 이남기 공정거래위원장이 다니던 절에 시주를 하게 한 사건이다(대법원 2006. 6. 15., 선고, 2004도3424, 판결). 절이 제3자 뇌물죄의 제3자가 된다는 것이다.

이재명 대표가 북한을 종교로 생각하고 북한을 신봉하고 북한에 드나들었는가? 그런 증거는 어디에도 없다. 그러므로 북한은 제3자 뇌물죄의 제3자가 아닌 것이다.

다. 최서원 사건
세 번째로 유명한 사건은 국정농단에서의 최서원의 미르 재단 사건이다 (2018도2738).

이 사건에서 공무원은 박근혜 대통령, 제3자는 재단이라고 인정되었다. 이 재단들은 박근혜 대통령과 공범인 최서원이 설립한 재단이다.

그렇다면 북한은 이재명 대표와 공범관계에 있는 누군가가 설립한 단체인가? 아니다. 명백히 아니고 다른 관계도 있다는 증거가 없다.

라. 정옥근 전 해군총장의 STX 뇌물수수 사건(2016노1792)
이 사건에서 제3자는 피고인의 아들이 소유한 회사였다. 북한은 이재명 대표와 아들의 소유회사 관계에 있지 아니한 것은 명백하다. 이 사건 판시에서 보아도 대북 송금 사건에서 북한은 제3자 뇌물죄의 제3자가 될 수 없다.

이 밖에 다른 대법원 사건들을 간략히 보자.

판례는 (1) 선거운동을 할 당시 컴퓨터 등 집기를 지원받는 등으로 알고 지내던 사이의 사람이 재직하는 회사(2004도4959), (2) 구청장과 구청장이 대표하는 구(2010도12313), (3) 제자가 대표이사로 있는 회사(2011도14482) (4) 처가 재단이사로 있는 재단(2004도1632) 등의 경우에 제3자 뇌물죄에 있어서의 제3자 관계을 인정하고 논의하였다.

북한과 이재명 지사 사이에 이와 같은 관계가 없었다는 것은 명확하다. 

그러므로 판례에 의하면 대북 송금 사건에서 북한은 제3자가 될 수가 없는 것이다. 판례에 의하면 인적 연관도 없는 경우에는 제3자 뇌물죄가 논의된 사실이 없고 기소된 사실이 없는 것이다.

10. 결론
이상에서 보는 바와 같이 대북 송금에 있어서 뇌물죄가 성립이 되지 않음은 너무도 명백하다.

정치 검찰은 영장 청구권을 남용하여 혹시라도 영장 심사 판사가 정치색이 짙은 인물이 결정되어 사건을 정치적으로 판단해 줄 것을 기대하고 있는 것이다. 과거의 행태를 보면 판사들도 정치적 성향이 없는 것은 아니다. 그래서 본 영장 청구는 국회에서 부결되어야 하는 것이다.

정치 검찰과 혹시 있을지도 모를 정치적 고려에 야당 대표가 무고한 일을 당하는 것은 있어서는 안될 일이라고 생각한다.

▲전석진 변호사.

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